- 系统理论下刑法与社会关系研究
- 刘涛
- 20587字
- 2025-05-14 16:24:21
导论
“关系哲学的兴起，抛弃了两千多年来支配西方哲学的‘实体本体论’。随着社会发展和人类认识深化，‘关系’范畴日益显示其重要性。”[1]
一、刑法与社会的关系：研究对象及其理论意义
（一）社会中的法律与法律中的社会
现代社会理论与法学都渐渐认识到法律是社会构建（construct）的产物。[2]自马克思、涂尔干和韦伯以来，法律的社会研究（socio-legal studies）从未中断。[3]随着分工与交通的演化与发达，“社会”（the social）的概念逐渐受到重视，法律也逐渐从族群和部落中剥离，被人们视为一种社会现象。尽管在法律与社会的关系上研究者历来存在分歧，但是人们并不否认社会的特征与形态在一定程度上影响了法律的形态，或者说，法律是存在于社会结构中的现象、制度和组织。各种社会现象及其内在机理本身就有很大的相通性，把握这种相通的特点和规律，就可能对不同社会现象产生一定深度的理解。
一方面，我们将人类历史上出现的法律现象划分为不同的阶段和样态；[4]另一方面，随着社会心理学与组织社会学研究的深入，法律制度所具有的心理与文化层面也逐渐被发掘。法律认知（cognitive）维度和意义（Sinn）构建功能的识别使得学者开始研究法律对社会的构建。在哲学知识论语言学转向的背景下，法律所具有的社会象征属性（symbolism）成为法学研究的新视角。[5]研究者发现，法律反映、制造乃至部分重塑了社会的意义和生活的意义。[6]人类社会的演化过程伴随着法律的演化过程，社会心理、社会符号与社会意义的演化过程中都贯穿着法律所发挥的功能。法律与社会是密切但又可分的现象与概念。对法律的研究离不开对社会的研究。对社会理解的深入，也会加深我们对法律运作的体悟，并促进人们法律实践能力的提升。
刑法是现代法律的子系统（sub-system）之一，刑法结构与社会演进密切相连。因此，在“法律与社会”的框架中理解刑法在现代社会的运作形态与功能机制具有重要意义。因为自从刑法被赋予控制以及改善世界的功能定位以后，任何对刑法目的与任务的定位实质上也正是呼应了我们对国家以及社会的想象，并进而影响到刑法既有理论体系的再构建取向。[7]我们在承认刑法具有自身系统运作逻辑和自身独特规则（如刑法教义学）的同时，也应当看到刑法系统运作的独立与自治（autonomy）意涵是相对的。
刑法实践和刑法理论研究中所使用的语言是社会语言和惯习（habitus）演进的结果（语言的分化与制度化，产生了法言法语并进而产生了“刑法语言”）；现代刑法的制定与修改（法律的实证化）是整体社会结构脱魅（disenchantment）与理性化（rationalization）的反映。[8]只有借助日常生活中社会形态与认知的变化，刑法规范的演变才可能得到社会大众的普遍承认。我们熟悉的德日规范论的刑法教义学之诞生、成熟与分化无不建基在特定社会演变之上。从英美刑法的传统来看，刑法体系、犯罪论以及具体各罪司法判断准则的形成也都与其社会结构的演变息息相关。从犯罪学的角度来看，近现代商业模式的兴起和新的社会阶层的分化，不仅引起了新的犯罪问题，还塑造了现代刑法的结构和现代社会的惩罚文化（culture of control）。[9]刑法不仅反映社会演进，作为社会制度，其也在塑造现代人的品格和现代社会的功能。例如刑法理论中的行为人刑法理论、规范违反说等。犯罪论中责任构成要素的精细化也是例证。
（二）以规范为中心的刑法与社会关系研究
从上述分析中我们看到，社会演化理论（evolutionary theory）为我们展现了社会中的偶然条件如何成为刑法系统的结构。作为一种制度、组织、场域（field）和空间的刑法在社会偶然因素的作用下不断再生产，从而具有了结构化的特点，这是刑法理论和实践的出发点。刑法的运作不是概念的游戏，刑法理论通过法律社会学的考察可以获得新的意义。我们解读刑法与社会的关系，不仅是为了说明社会环境对刑法的影响，更是在观察刑法理论自身的意义构建和自我成长的生命力。刑法结构的正当性可以从自身的演化中找到，也可以通过社会理论从社会演进的角度去考察。[10]
正如卢曼所言，研究刑法与社会的关系问题是为了重新回归刑法规范本身，而不是研究那些规范之外的东西。[11]布迪厄也认为，对法律进行外部的社会观察并非“敌视规范”，而是发现在法律规范内部运作中无法洞察的方面。[12]因此，对刑法与社会的关系问题展开研究应当将中心与重心放在刑法规范上。通过社会理论（social theory）的介入，以社会学方法作为参照，我们就能够通过研究这一问题深化对刑法结构自身合理性的理解，也能够为刑法教义学的运作与实践提供社会理论基础，更希望能为刑法理论的本土化提供可循的路径。
在全面依法治国与全面深化改革的社会背景下，研究刑法与社会的关系问题，在社会（理论）中观察刑法，并在研究中关照刑法理论自身具有重大的理论和现实意义。在明确了本书选取的问题的理论意义后，我们需要继续考察本书选取的理论工具的可欲性。
二、系统理论：本书选取的理论维度及其理由
（一）现有刑法社会学研究的缺陷
如上所述，刑法与社会的关系主要关涉刑法规范在社会构建中的演化、刑法规范的自身逻辑展开以及与此形成的社会互动与社会结构变迁。[13]其中，刑法规范始终是刑法与社会关系研究的中心。现有法律社会学研究忽视了刑法规范，而将行动者（行为人、被害人、法官等）当成研究的中心。从而也就将法律运作的部分（法院组织或法律职业人）看成法律的整体与统一。[14]社会学在“批判”法学研究的同时，也将自身置于被批判的对象。[15]社会理论与刑法教义学产生对立和脱节。[16]
我们不否认基于实证调查的刑法社会学研究对理解刑法规范及其运作具有一定的贡献，但是当我们重新审视由规范构成的刑法时，发现刑法规范与社会运行的关系在这些研究中消失了：法律行动者的心理活动与利益衡量成为制约刑法与社会互动的关键因素，或者说刑法成为经济理性、政治逻辑的翻版，刑法规范、制度及其社会结构在研究中隐身了。因此，对于社会科学，特别是行为科学进入以规范为中心的（norm-oriented）刑法研究，我们需要保持警惕。社会学、经济学、人类学和历史学等社会科学进入刑法领域固然增加了我们对法律的社会“面目”的认知，但同样也可能导致一个非常现实的危险：刑法规范本身在研究中的边缘化（marginalization）。正如拉伦茨所说的将刑法运作简化为“法官心理学或法官社会学”。[17]此外，强调个案裁判的结果取向和利益权衡，突出了法官的地位与作用，增加了法官的权力，短期内确实大大增加了现代法律的社会适应性，但将其内在逻辑推到极致，必然会导致对形式法律体系的解构，从而走向一种法律的虚无主义。现有刑法的社会科学研究，特别是以行为科学为代表的实证研究试图描述法律是如何运作的，但是以法律行为的社会结果（效果）作为识别法律本体论（what）问题显然忽视了“法律何为”中最为关键的问题：法律如何运作（how）。如同现有人工智能（AI）在收集足够多的数据情况下就能预测，乃至战胜人类棋手，但是Alpha Go计算机却不能告诉我们，也无法模拟人类如何思考，因此也就偏离了人工智能的核心问题。现有刑法社会科学研究也是如此。在输入（纠纷）与输出（效果）之间，实证研究（外部视角）无法告诉我们法律如何“思考”。简言之，我们不仅需要关注法律是否以及在多大程度上塑造了现代社会（反之亦然），甚至更需要探求法律应对自身演化复杂性的方式及其社会意义。正如富勒（Leon Fuller）所说，“法律运作的内部逻辑值得社会科学家深入研究”[18]。
本书将试图避免现有研究进路的缺失。我们认为，“规范性”（normativity）是刑法与社会关系研究的重心。上述基于刑事法的社会理论研究还存在这样一个缺陷：刑法在研究中被随意解构为支离破碎的场域。任何社会的因素都可以介入、影响刑法规范的运作。这不仅与刑法教义学将刑法当成一个整体去研究大相径庭，也会加深其他领域对包括刑法在内的法学理论的怀疑。这也是近几十年来心理学、经济学开始大肆“侵略”法学研究阵地的原因之一。刑法教义学研究者对体系性的维护和坚持显得势单力薄。尽管刑法学一再声称只有犯罪构成理论才是对刑事案件唯一合理的判断依据，但是在各种利益分析、[19]政策分析和实证研究的冲击下，现有刑法教义学也面临消解的风险。[20]
因此我们发现，所谓的社科法学没有使刑法与社会的关系更加清晰，而是更加复杂了（虽然复杂性是现代法律运作的特点之一，但是研究的目的是简化而非加深社会复杂性），甚至这些研究使我们不再确信刑法运作的自治品格。研究者研究视角的分立和观点的对立，特别是当这种对立无法形成学术交流时，那么深入的研究将无法展开，有益的智识也无法形成。刑法与社会关系的研究需要寻找一条弥合理论冲突的道路。
（二）系统理论的优势
我们需要一种“复杂”的理论去理解刑法，而不是通过理论的解读使作为社会制度构建的刑法变得更加复杂。经济学、心理学等成熟的社会科学虽然对刑法的研究可以做到理论的一致，但由于其从自身系统和学术逻辑出发，无法理解，甚至无视法律规范的内在逻辑；同时，刑法教义学无法通过内部观察证成自身的合理性。一条沟通刑法研究内部与外部观察的研究进路需要被发现和扩展。
系统理论（systems theory）提供了本书所需要的研究范式。系统理论脱胎于经典社会理论（特别是韦伯与涂尔干的法律社会学理论），形成于帕森斯的行动理论中，[21]成熟于卢曼的自我指涉的系统观。系统理论在20世纪60年代以后逐渐被人遗忘，这主要是因为人们认为系统理论对于解释社会制度而言缺少适当的结构上的灵活性。不过，借助功能学派的研究成果和自然科学的智慧，系统理论在卢曼等人的努力下重新焕发生机。具体到刑法研究领域，本书认为系统理论至少可以为刑法与社会关系的研究提供以下几点意义。
第一，系统理论重视社会分化，进而重视局部与整体的关系问题。系统理论认为现代社会是功能分化（functional differentiation）的产物，从而将现代与前现代的社会结构做了严格的区分。也只有在社会分化的条件下，包括刑法在内的法律系统才可能作为单独的社会现象予以研究，刑法的自身运作才具有了“独特性”。否定刑法具有系统性的理论无法解释社会对不同社会部门和社会系统产生区别对待的原因（例如为什么在我国会区分行政罚与刑罚），也就无法将现代社会中的刑法现象与其他现象区隔开来。在系统理论功能分化和区分的视野下，刑法结构的独特性与刑法规范运作的再生产（re-production）才可能成为恰当的研究对象。[22]功能分化是证成刑法运作统一性的基础条件，也是将刑法规范视为一个整体的前提。部分与整体贯穿系统理论的始终，这是系统理论的分化观点的鲜明特点，也是克服上述刑法实证研究中对刑法规范整体性理解缺失的方式。系统与整体的概念也符合刑法教义学的基本假设，从而使得系统理论能够对刑法教义学产生外部观察。
第二，系统理论包容法律多元主义，但也注重多元视角下的系统整合。刑法的社会学研究吸纳了法律多元主义、批判主义法学（critical legal theory）的基本观点，从而扩展了我们对“刑事”现象理解的视域。但是，现有的刑法社会学、法律经济学等交叉学科对刑事法律的研究往往会在多元的视角下偏离刑法在现代社会的基本属性：刑法规范的分化。一方面，刑法社会学研究将刑法规范看成一般的社会规范，或者将刑法的认知因素与社会制度中的“强制力”（coercion）混同起来；另一方面，刑法教义学又不承认那些在社会生活中具有“刑事”特点的、非正式的制度现象，而将视角局限在刑法典的框架内。系统理论吸纳了奥斯丁、凯尔森、哈特等实证主义法学的重要研究成果，特别是借鉴了哈特法律的二阶观察（second order observation）模式，从而使得能够观察的刑法规范范围扩大，也为刑法教义学的规范解释提供了新的视角。同时，在系统理论之下，基于法律的区分（distinction）和条件纲要（conditional program）的构建，规范得以成为系统理论研究刑法的重点，进而也使得系统理论在研究刑法与社会的关系问题时避免了现有法律多元主义的因袭法律观，[23]恪守了现代社会刑法的整体性。
第三，系统理论发现了法律具有的社会期待结构以及这种结构的双重偶然性（double contingency），从而能够合理解释刑法规范产生的社会结构。系统理论认为法律是社会沟通中的一种期待类型。法律是人们在交往中，或者更准确地说是系统在自我指涉中不断形成复杂的自身结构从而降低环境复杂性的过程。系统理论对社会期待结构双层次描述借鉴了哈特对法律概念的经典论证，但又超越了我们一般认为的行动者之间的期待结构，从而将期待问题上升为社会秩序层面与社会事实（social facts）的构建层面。刑法对社会秩序形成具有稳定期待的作用，但是作为系统的刑法规范又可能制造新的“冲突”。系统理论这种对社会秩序的独到理解为我们阐释刑法的社会功能提供帮助。更为重要的是，在对期待双重偶然性的解读中，刑法的认知与规范的双重意涵通过环境与系统的区分结构体现出来。系统理论对我们重新解读犯罪论的相关问题有积极的贡献。
第四，系统理论以运作（operation）和沟通（communication）的概念解读社会制度的生成规律，从而对基于主体（subject）生成的“行为”概念在描述和解释刑法现象中存在的缺失提供弥补。系统理论的核心概念“沟通”具有超越个体意识的属性，因此哈贝马斯等人基于主体间性（intersubjectivity）的沟通理念，以及福柯的权力话语（discourse）更进一步，[24]将现代社会的特性展现无遗。社会沟通概念扬弃了主体—客体以及其背后所假定的身心二分（body-mind dualism）的西方哲学基本假设。[25]这是系统理论具有颠覆性色彩的层面。[26]通过沟通中的信息、言说和理解（information，utterance，understanding）三要素，系统理论能够对刑法运作中不同要素与结构演化过程产生全新的理解。在刑法解释上，我们常常纠缠于文义解释、主观解释、客观解释、目的解释、客观（或主观）目的解释、目的限缩等不同的解释立场，并且会对上述解释进路的关系与位阶产生争议。系统理论认为刑法解释问题的关键不在于对“立法者”与“解释者”的区分。立法与释法都是系统地沟通，使用同样的符码（code）。刑法活动的参与者（法官、检察官、律师等）是系统外部的环境。系统不包含主体，而仅由沟通构成。即使是目的解释，也仅是刑法体系运作自身的“目的”，而非外部政策、制度和理性目的的输入。[27]
这些新的智识为我们尝试对现有刑法解释在方法论上进行调整和重构提供了视角和理论依据，也能够为我们找到刑法解释产生断裂和混乱在知识论上的原因提供线索，从而帮助我们对刑法解释进行重新的观察和“解释”。
第五，系统理论将刑法与社会的关系定位为辩证的（dialectical）系统与环境的区分，从而避免了刑法教义学上有关系统开放性与封闭性的争论。这种思维在一定程度上继承了德国古典哲学辩证法的精髓，即对立统一这个核心通过各个范畴和环节的相互联系、过渡而全面展开或完成，以构成一个系统即总体。真理必须理解为在一个系统的有机机构中，通过各种矛盾运动的全部行程的总体才能获得。这也是辩证法—系统论高明于实证主义（片面把握的知性方法）的地方。[28]系统与环境既有联系又严格区分，犯罪构成理论属于刑法系统的冗余（redundancy）。刑事司法过程属于刑法系统的运作（operation）。系统理论不再严格区分刑法解释中的疑难案件与常规案件。在系统理论看来，司法过程均属于系统的运作，是系统与环境进行互动过程中产生的沟通。借助系统理论的分离观念我们还可以重新解读刑法教义学上探讨的刑法文本开放性与封闭性、刑法的明确性与模糊性等重要理论命题。与上一点联系，系统的“运作”概念替代了刑法解释者。复杂性与偶在性、系统沟通的时间、事实与社会维度概念为我们找寻一条基于刑法的运作（operation）去理解刑法与社会关系的道路提供了关键性的理论工具。
三、系统的自我指涉与结构耦合：刑法与社会关系的关键词
如上所述，对刑法与社会关系的研究必须关注刑法规范本身，也必须关注作为统一的、整体的刑法规范体系如何与社会结构互动。系统理论关注作为整体的刑法如何与社会产生互动，更关注在这种互动过程中刑法规范自身“法律性”[29]的体现。借助系统理论我们能够看到刑法规范自身运作（包括但不限于刑法教义学）是如何形成合理性并不断自我演化的。刑法的修改、刑法的解释以及与之相关的刑法自治（autonomy）问题成为刑法与社会的关系研究的重心。系统理论使得刑法的社会理论研究回归本位。
可以说，系统理论以一种社会学研究的视角连接了刑法运作中的内部（文本）与外部（刑事政策），从而回应了刑事政策如何进入刑法犯罪论解释体系的理论问题。易言之，系统理论对刑法的运作核心产生了外部观察。要实现上述研究目标，我们选取“自我指涉”（self-reference）与“结构耦合”（structural coupling）作为关键概念。理由如下。
第一，刑法规范具有自身的逻辑，自我指涉意味着对刑法体系内部的再生产机制的研究。在系统理论中，自我指涉定义了现代社会子系统如何通过自身元素、结构和意义的内部再生产，不断延续“系统生命”的过程。自我指涉不仅仅意味着系统具有内生的逻辑，也意味着系统在隐藏不断以自身元素发展这一悖论（paradox）的过程中，从内部产生的动力机制。借助生物学自创生（autopoiesis）概念形成的系统演化观为社会系统如何形成功能分化与自治提供了新的解释进路。[30]对基于规范的刑法体系而言，自我指涉可以让我们看到刑法通过犯罪论体系所建立的一套通过增强系统复杂性而降低环境复杂性的自我运作过程。自我指涉中重要的区分（distinction）概念对刑法解释中运用的各种解释方法能够做出恰当的理解，并且能够将其与系统理论认为的法律正义观联系在一起。正义与刑法的自我指涉、总则与分则的关系这些原本属于刑法理论内部的研究问题成为社会系统理论二次观察的对象。这是自我指涉概念对刑法研究的重要贡献。
第二，自我指涉概念从外部社会理论视角解读了刑法教义学体系的构成基础。现代刑法教义学强调功能性（刑法理论中常称为“机能论”）的犯罪论。系统理论维度下的自我指涉概念以功能、规范期待（normative expectation）等概念审视刑法的体系性。在社会功能分化的条件下，刑法的体系性寓于自我运作形成的结构中，不同的社会因素当然也会介入和激扰刑法的运作。如何在这些错综复杂的互动中发现刑法体系性的成因并证成刑法自身统一性的基础是当前文献尚未充分发掘的。
系统理论中的自我指涉概念并非通过拒绝外部因素的介入而证成系统的封闭性和统一性，而是在强调区分与互动的基础上分析现代社会，包括刑法系统理论在内的社会系统子系统是如何完成自身的构建，从而增强了社会系统吸纳信息和处理信息的能力。这种研究进路既回应了学者对刑法教义学与社会变迁产生脱节的质疑，也展现了刑法运作保持自身运作逻辑的方式。自我指涉以动态的视角看待刑法规范的演进，不排斥外部价值进入刑法判断，却又在系统运作的层面上说明了刑法具有的封闭特性。
第三，如果说自我指涉是系统理论对刑法规范体系运作的界定，那么结构耦合概念就是对这种体系运作的外部动力机制的界定。结构耦合是对现代社会刑法与其他社会制度互动方式的定位。自我指涉重在说明刑法规范再生产的内部过程。但是，基于本书的主题，我们不仅关注刑法规范自身如何证成自身合理性的问题（例如罪刑法定原则的贯彻），也关注刑法自我指涉过程中与其他社会制度的互动。
刑法体系的自我指涉并不意味着在运作所需要的社会资源和社会知识上，刑法能够自给自足。[31]刑法的自治也不意味着刑法教义学不再关注社会生活的变化。刑法自我指涉对系统的环境在规范上而言是封闭的（normative closure），但是在认知上却是开放的（cognitive openness）。[32]也就是说，刑法在自我指涉的过程中会与社会及其子系统产生关联。在系统理论下，刑法与社会的关联性以结构耦合的方式展现。但是刑法的结构，也就是罪刑规定以及由此形成的犯罪构成理论并不会直接与社会因素发生关联，符码的转化与纲要的构建是现代社会系统分工的结果，刑法的运作也脱离不了这种转换和再入（reentry）。结构耦合意在强调系统间关系形成的高度选择的（highly selectivity）生成方式。结构只是各社会子系统自我指涉运作的外部表现，结构耦合不是系统运作上的一致，而是外部结构的相似性。结构耦合是我们理解刑法教义学在自身体系内部不断演化过程中与社会其他制度产生互动的关键所在。
第四，结构耦合与自我指涉是刑法与社会关系的一体两面。法学研究通常与法律—社会（socio-legal studies，也被称为社科法学）研究有严格的区分，进而可能产生两者之间的互斥。系统理论试图弥合这种互相排斥的理论现状，进而展现社会中的刑法与刑法中的社会。刑法教义学代表刑法运作自身的逻辑，自我指涉为刑法规范期待结构找到了外部观察的进路。不过，仅仅指出刑法自我指涉的特点对于刑法与社会关系的研究而言是不充分的。结构耦合现象在现代社会系统间的普遍存在是说明刑法体系自身演化并适应社会变迁的必要补充。系统如何在保持自身运作逻辑的情况下不断吸收外来的环境信息（environmental information）并将其进行系统的符码转换，从而建立刑法事实与刑法规范的区分是我们理解刑法与社会关系的关键。自我指涉与结构耦合共同说明了刑法与社会关系的特点，进而连接了刑法的规范维度与刑法的认知维度。
第五，结构耦合与自我指涉不仅适用于对刑法系统运作的描述，也适用于对其他社会系统的观察。由此，允许我们在同一理论维度下构建一个将刑法纳入社会系统的框架。系统理论属于社会理论，具有较高的抽象性和对不同社会现象进行解释的普遍性。刑法是社会系统的子系统，观察刑法与社会的关系不能通过“刑法中心主义”去理解社会。现代社会存在“多元理性”结构，没有哪一种系统能够提供一套解释世界的普遍原则和价值标准。借助自我指涉与结构耦合概念，我们能够看到刑法在现代社会中所处的地位和功能，并能将刑法的功能与其他法律系统和社会系统的功能相比较，进而说明这些系统间的互动、交流和差异。并且，正是系统间差异的存在才使得刑法所具有的功能分化的特殊意涵及其社会价值体现出来。自我指涉与结构耦合的概念将使我们更清楚地看到现代社会语义的多样性，并在这种多样性中揭示作为社会意义生成机制的刑法体系的社会效用。
第六，自我指涉与结构耦合从刑法的语义（规范）构建角度出发解释了刑法与社会的关系，构建性成为系统论的显著特点。如前所述，刑法是社会演进中的“人为”之物（artificial）。刑法的社会意义和语义逻辑在于系统自我指涉与结构耦合中形成的特殊运作模式。刑法的概念、犯罪构成的要件与要素都是系统的构建以及系统对社会环境因素的认知。认识论上的构建主义（constructivism）是系统理论对社会及其意义生成的基本看法，在刑法的社会理论研究中秉持构建论才能体现刑法的社会性。[33]
第七，刑法理论的本土化。“本土化是起点，而且永远是起点，更是永远的起点。”[34]对刑法系统自我指涉与结构耦合的描述具有社会理论的一般性特征，系统理论不拘泥于西方社会与西方法律的框架之中，而是借鉴了心理学、生物学等学科的最新研究成果，使得我们对包括刑法系统在内的法律系统及其与环境（其他社会系统）关系的理解达到了一个更为抽象和普遍的高度。系统理论中的区分概念也对法律运作的一般模式做了高度的概括。正是由于理论的抽象性和普遍性，自我指涉概念和结构耦合现象能够为我们理解不同文化背景下的刑法运作提供更好的理论支撑，其中就包括对我国刑事司法实践和刑法理论的本土化研究提供有益的支持。
四、本书研究的实践意义
刑法与社会关系的系统理论研究将揭示现代社会系统自我指涉与结构耦合在现代刑事法律运作中的体现。虽然本书所选取的理论视角无法对刑法与社会关系问题做出全面的探究，也无法对每一个刑法问题做出系统理论的观察，但是本书至少具有以下几个实践意义。
第一，深化对刑法解释的理解。系统理论将文字（writing）作为现代社会记忆组织的主要形式和结构，刑法解释活动是个体意识活动和记忆组织反映到刑法系统内部沟通的表现形式。“记忆本身就是一种解释活动。”[35]自我指涉和结构耦合将让我们看到刑法运作的生成是如何通过解释者以文本（text）为材料展开，但又脱离了具体解释者的过程。系统理论条件下，刑法运作与刑法解释者的分离观点将重新解读刑法的司法适用模式。系统理论能够为描述刑法解释的运作过程提供一种创新的理论依据，并重新解读刑事司法实践中的这一重要环节。
第二，司法作为刑法运作的中心。刑法系统理论不仅重视刑法与其他社会系统间的结构耦合，也关注刑法运作中立法、司法、执行等子系统的再分化。系统理论认为只有在对司法活动、在对规范的不断适用的研究中，刑法的自我指涉及其悖论的隐藏特点才能被完整地揭示出来。司法中的论证（argumentation）是法律系统的二阶观察。在系统理论看来，司法论证是系统的观察，其使用辨别好与坏、错误与正确的区分形式使得系统的自我筛选与指涉机制能够延续。刑事司法中的法律平等适用原则也只有通过案例的不断自我指涉才能形成。基于系统自我指涉的特点，司法在系统理论中具有核心地位，是法律论证（刑法解释学）的重要制度依托。系统理论的解读能够为我国的刑事司法体制改革，特别是以审判为中心的改革提供理论支撑。
第三，探究刑事政策与刑法系统正义的关系。结构耦合将政治系统与法律系统结构耦合的媒介定位在宪法之上。宪法成为连接刑法规则（犯罪论）与政治原则（基本人权与诉讼结构）的标志。系统理论的观察能够帮助我们理解现实中发生的政治系统与刑法系统的互动状态，从而帮助我们探究刑事政策的系统理论维度。[36]系统理论下的法律正义观为我国刑事司法中提出的“法律效果与社会效果相统一”“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这些有别于西方传统司法正义观的正当性与实现路径提供了理论依据。
第四，探究全球化背景下的刑法结构变化。如前所述，系统理论认为系统的结构在认知上是开放的，在规范上是封闭的。刑法结构随着社会的发展发生迁移（制度变迁与规则变更），并且通过自我指涉与结构耦合的运作完成刑法结构迁移过程中的体系性构建与调整。通过对前述沟通概念在社会理论传统中的重构和扩展，系统理论在法社会学领域较早提出了全球化和全球社会（world society）的概念。[37]全球化的金融体系、生态体系与安全体系如今逐渐成为现实。刑法中的跨国金融犯罪、环境犯罪以及全球反恐都是结构耦合概念下的系统理论研究的重点。对社会变迁中社会现象的法律规范化（normalization）持认知开放态度，使得利用系统理论进行上述刑法研究具有较强的实践意义。[38]
第五，刑事司法的社会角色与社会认同。角色（role）是帕森斯对系统中行动者的经典定义。卢曼等人发展的系统理论研究成果更加重视作为沟通承载媒介（media）形态出现的刑法角色（法官、检察官、律师等）是如何与社会其他认知与系统产生结构上的共识的。系统理论将系统的沟通看成系统自我指涉的过程，但又不否认放在全社会（all encompassing society）的背景下，单个系统的沟通并非具有决定意义和中心地位。刑事司法及其参与者在社会中所扮演的角色和司法裁判的社会认同问题在系统理论中被转换为不同符码与沟通的竞争与耦合，这为我们深入理解转型期我国死刑的社会认同、司法审判的民意、刑事司法与媒体关系等具体问题提供了理论支撑。
第六，刑事司法的时间维度（temporal dimension）。自我指涉与结构耦合条件下的刑法与社会系统均以沟通形成，沟通具有系统的时间维度。如何在刑法运作中呈现系统时间与生活领域时间场域的区分，并在理论构建中形成对刑法解释的溯及力、刑事案件上诉审等具体司法实践问题的新的理解，是本书关注的内容。时间维度是刑法与社会关系研究中常常被忽视的一个关键问题，特别是在所谓的风险社会理论下我们应当重新考察法益、危险概念与系统时间构建的关系，系统理论下对刑法体系时间维度的重构成为研究上述问题的重要理论来源。
五、研究路径
（一）现有文献综述
在第一章，我们对现有系统理论以及系统论法学和刑法学研究的现有文献进行分析，并对现有刑法与社会关系问题的理论和实证研究进行梳理，从而展现并评述现有研究的成果以及缺陷，分析通过自我指涉与结构耦合概念研究刑法与社会关系在系统论研究上的创新意义。
（二）分析工具：系统理论中的自我指涉与结构耦合
第二章主要对本书选取的理论工具做初步的分析。通过论述系统理论观察社会的方式，说明运作、沟通和区分三种研究范式重新解读现代社会的功能分化，进而对自我指涉与结构耦合做出界定。在对自我指涉的分析中，指出自我指涉的哲学知识论基础，并分析最新系统理论发展中对自我指涉概念的生物学改造、自我指涉与生物学自我复制概念的关系，以及将自然科学的研究方法引入社会理论与法学理论研究的可行性。第二章还分析了结构耦合概念是解释法律系统自治不可或缺的部分，结构（structure）在社会系统理论研究中的功能主义转向使得机械的结构成为动态的结构（结构对系统可能性涌现的支撑）。沟通概念的引入为系统间关系的重构提供了前提。最后我们还分析了结构耦合运用到法律研究中的恰当性。
（三）刑法的自我指涉
第三章探讨刑法的自我指涉。自我指涉是刑法与社会关系在系统理论之下的基础。我们首先论证系统理论与刑法学研究的关系。这将涉及系统理论转化为刑法规范表达的问题，通过对社会理论的维度分析，我们用外部视角与内部视角的关系来说明引入系统理论分析刑法学问题的可行性。接下来，我们分析了系统理论内刑法自我指涉的实证性、规范性与沟通性，通过这三个方面展现刑法自我指涉的实现方式。在刑法自我指涉的实证性维度内，我们分析了基于立法的刑法实证性的历史渊源、刑法实证性的展开（罪刑法定原则），并分析刑法自我指涉中的悖论例证（刑法修正问题）。通过上述分析，我们将看到实证法或者说法律的实证化（positivitization）是刑法自我指涉在现代功能社会的首要条件。
接下来，我们通过系统理论的社会语义（social discourse）范畴对刑法的规范性（normativity）进行分析。首先我们考察从事务性到规范性刑法的演化过程，其次我们利用系统理论的二阶观察方法考察刑法规范性的期待结构（expectation），最后我们考察刑法规范性的限制条件，并从“规范与事实”这一传统法理学命题考察刑法社会语义的流变。在第三章的最后一节，我们将考察系统理论的关键概念：沟通（communication）在刑法自我指涉中的地位。我们从刑法哲学文献中提出的主体间性（intersubjectivity）概念出发考察刑法沟通性对刑法解释运作机理的影响。从刑法沟通性所提倡的沟通与个体意识相分离的分析进路去论证刑法的沟通性与社会中的人的关系。接下来，我们分析了刑法沟通性与刑法在运作中所秉持的客观性问题，以及刑法沟通的制度条件，也就是法院的功能，从而完成对刑法自我指涉的考察。
（四）刑法的结构耦合
第四章考察刑法的结构耦合现象。我们将试图说明刑法与社会互动的一般方式。首先，我们论证刑法的体系性，也就是刑法结构耦合的前提。通过分析刑法犯罪构成中不法与有责阶段论的发展，考察作为体系的刑法。而后，我们将系统理论的符码概念（coding）作为刑法体系性的基础来对待，从而挖掘刑法社会语义的象征意涵（symbolic meaning）。接着，我们通过分析英美刑法来对刑法体系性问题进行辨析。我们还将叙述刑法体系性与前述刑法自我指涉的关系。
随后，我们对刑法体系的环境（environment）进行考察，这部分将论证刑法结构耦合的外部条件。我们会看到刑法教义学的开放性与封闭性是刑法环境形成的方式，这也与刑法自我指涉的方式相关。通过系统理论，我们将揭示刑法教义学开放性与封闭性的共生状态（co-evolution），从而也对现有文献中有关刑法教义学与社科法学在解释问题上出现的分歧给出一个系统论的回答。接下来，我们分析刑法通过系统的结构来完成系统与外部环境（和其他社会系统）进行交互的过程。而后，我们论证在系统论下运用结构的概念分析刑法与外部交换方式的恰当性。我们还运用系统理论偶在的正义观（justice as contingency）来分析刑法运作中的区分（distinction），并通过运作中的区分达到刑法与外部的交互；此外，我们通过对系统理论中冗余和多样性（redundancy and variety）的概念来分析刑法结构的双重要件；在例证分析中，我们通过观察刑罚福利政策与刑法理论演进的关系来对刑法运作中结构耦合的方式做一个具体例证的考察。最后，综合上述研究成果，对刑法法益观在现代社会系统间结构耦合的视角下进行功能主义的改造。
（五）个体意识与刑法系统：自我指涉与结构耦合下的展开
在完成有关刑法自我指涉与结构耦合的理论部分论证后，我们将进入对理论进行具体问题考察的阶段。在第五章，我们论证刑法系统与心理系统的关系，也就是社会个体与刑法制度运作的关系。第五章是对前述三章论证结论的重要补充，也是将上述章节的论证内容运用到刑法运作的关键环节，更是连接较为抽象理论和后续章节更为具体论证的重要转换点。首先，我们论证刑法与个体意识分离状态下的运作模式，通过考察个体合作与社会符码的分化来理解心理意识与法律的结构耦合方式；其次，我们还通过系统理论重新分析帕尔默案，从而说明个体道德意识（moral consciousness）与刑事审判的关系；再次，我们分析分离理论的基础，通过分析死刑刑事政策与个体惩罚情感的关系来对一般性的考察提供例证；最后，我们考察个体意识与刑法系统的结构耦合，并以刑法教义学中的法律认识错误例证来说明。
（六）刑法系统与社会子系统的互动与选择
在第六章，我们将考察刑法自我指涉与结构耦合的具体例证，从而对本书的理论部分进行经验性的考察。我们首先将论证刑法与政治系统基于不同二元符码与纲要规则所形成的结构耦合，并说明罪刑法定原则的政治/刑法二元结构，并对“刑法合宪性调控”问题作出系统论的分析；接下来，我们将考察刑法系统与经济系统的结构耦合，并通过系统理论中的黑箱（black box）概念、反身法（reflesive law）以及关系性纲要（conditional formula）来分析刑法与经济在社会中复杂与高度选择的互动，并以刑事和解在我国刑事司法中的实践为例证，展现经济逻辑与刑法理性的互动；而后，我们还将分析刑法与现代媒体系统、刑法与科技系统以及刑法与风险社会的关系，并通过崔英杰案、刑事鉴定等例证对理论论证进行实证研究。
本书希望将理论论证与经验性研究结合起来，一方面将系统理论的研究范式投射到对刑法理论的思考和观察中；另一方面也丰富系统理论的法学和刑法学研究维度。在我们看来，将刑法与社会关系的论纲作为完成上述两方面的论证任务，是通过社会理论研究刑法问题、观察刑法运作并进而发现作为社会现象的刑法所存在的规律性的切入点。本书建立在现有刑法理论与实践以及系统理论最新研究成果的基础上。
[1] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第119页。
[2] 可参见昂格尔（Roberto Unger）与温奇（Peter Winch）的论证：Unger，Roberto Mangabeira.“Social Theory：Situation and Its Task；A Critical Introduction to Politics，A Work in Constructive Social Theory.”（1987）；Winch，Peter.The idea of a social science and its relation to philosophy.Routledge，2008。也可参见博格（Peter Berger）等人知识社会学（sociology of knowledge）有关作为日常生活的制度、识别和内化（社会知识客观与主观的辩证）的法律的重要论述：Berger，Peter L.，and Thomas Luckmann.The social construction of reality：A treatise in the sociology of knowledge. No.10.Penguin UK，1991；Teubner，Gunther.“Autopoiesis in law and society：a rejoinder to Blankenburg.”Law and Society Review （1984）：291-301。
[3] Habermas，Jurgen.“Law as medium and law as institution.”Dilemmas of law in the welfare state 3 （1986）：204.
[4] 这也与达尔文进化理论在社会研究中的深入不无关系。See Blankenburg，Erhard.“The Poverty of Evolutionism：A Critique of Teubner’s Case for Reflexive Law”.Law and society review （1984）：273-289.See also Posner，Richard A.The problems of jurisprudence. Harvard University Press，1993.p.115.
[5] 例如在对法律解释的研究中，就分化出基于哲学解释学的研究和面对司法实践的“法律解释”研究。
[6] 这方面的代表请参见韦伯的解释社会学、伯尔曼对西方法律传统的研究：Trubek，David M.“Max Weber on law and the rise of capitalism.”Wis.L.Rev.（1972）：720；Berman，Harold J.Law and Revolution， II：The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Harvard University Press，2009。
[7] 参见古承宗：《风险社会与现代刑法的象征性》，载《科技法学评论》2013年第1期。
[8] See Weber，Max.Max Weber on law in economy and society. Vol.6.Harvard University Press，1954.
[9] See Foucault，Michel.Discipline & punish：The birth of the prison. Vintage，2012；Lynch，Mona.“The culture of control：Crime and social order in contemporary society.”PoLAR：Political and Legal Anthropology Review 25.2 （2002）：109-112.
[10] 我们应当对合理性问题在刑法与社会的关系研究中可能产生的误解特别关注。在此界定的合理性并不是一种给定的变量（given）。合理性不是“常识理性”，而是从观察社会演化偶在因素到系统稳定结构条件这一变化过程中所推导出来的合理性。刑法理论的合理性需要借助这样一种演化观进行外部观察。正如吉登斯所言，与自然科学不同，社会科学探讨的不是一个预先给定（pregiven）的客体世界，而是一个由主体的积极行为所构造或创造的世界。See Giddens，Anthony.New rules of sociological method：A positive critique of interpretative sociologies. John Wiley & Sons，2013.p.168.舒茨（Alfred Schultz）也认为，由于现实中的行动者不可能对手段—目的关系中的所有因素了然于胸，纯粹或者完全的合理性（pure or prefect rationality）是极限概念，只是社会科学分析实际行动的解释基模，而非社会世界内的现实存在。参见刘剑涛：《现象学与日常生活世界的社会科学》，上海三联书店2017年版，第59页。刑法理论的合理性不能建基在一种自然法意义上的给定，我们需要揭示社会科学研究中由于对“理性”崇拜而被遮蔽的因素，重新发现刑法的社会基础。
[11] See Luhmann，Niklas，and Martin Albrow.A sociological theory of law. Routledge，2013.
[12] See Bourdieu，Pierre.“Force of law：Toward a sociology of the juridical field.”Hastings LJ 38 （1986）：813.布迪厄的理论，特别是场域（field）概念与系统理论对现代社会的理解具有相似之处。在布迪厄看来，高级形态的社会中，人们面对的不是一个未分化的社会空间（social space）。社会生活的不同领域建立了其自身独有的规则与权威。场域决定了进入特有空间个体的行动准则。例如律师进入法律场域就需要接受职业准入制度的限制和调整。场域概念指涉了被特定价值和方式控制的社会空间。布迪厄在对这一概念论证的过程中更关注在特定场域中权力的运作方式。场域可以是外在于行动者的社会现象，也可以是一种被行动者内化的心理因素。在布迪厄的研究中，其更为重视所谓文化规则（cultures rules）的内在化过程（internalization）。惯习（habitus）这一概念便是指涉一种长久但又可以变化的系统，以便在系统动态的演化过程中将个体行动与感知（perceptions）作为再次塑造系统的结构性因素。因此，布迪厄理论的主体性（subjevtivity）更强，而卢曼等系统理论研究者更为强调的是系统理性自我指涉的运作。
[13] 在社会理论中，社会结构变迁有三种方式：1.系统结构根据环境变化采取的适应；2.系统的自我调整，系统通过消除内部障碍，重新建立起内部因素的平衡；3.形态发生学（morphogenesis）上系统或其部分的重新激活（re-activated）。See Luhmann，Niklas.Social Systems. Stanford University Press，1995.pp.349-352.
[14] See Nobles，Richard，and David Schiff.“Taking the evolution of legal doctrine seriously：review of Katayoun Baghai，Social Systems Theory and Judicial Review：Taking Jurisprudence Seriously.”International Journal of Law in Context 13.1 （2017）：97.
[15] 顾祝轩指出，传统法社会学强调应然与实然之间的二元区分，并努力将法规（应然）还原于社会现实（实然）作为自身的任务。这样一来，导致传统法社会学研究领域主要集中在以下几个方面：1.为了消解社会现实与法律规范之间的隔阂，针对个别的法律解释提供社会学领域的研究成果；2.选择与法律解释学（法律教义学）不重叠的研究课题（例如，裁判过程、纷争处理机制、法律职业共同体等），运用社会科学的研究手法，并在此基础上构建新的理论；3.在法律制定前，通过对现实生活进行调查，为立法工作提供经验性参考。其进一步指出，传统法社会学的局限性在于，当法律与社会出现不适合时，它只能从法律规范之外的社会规范中寻找依据，而并没有进一步明确作为应然的法律规范还原于作为实然的现实社会关系之中的内在机制。换言之，问题的核心不在于探寻如何消解现实社会与法律规范之间的隔阂，而在于去发现当社会要求法律作出回应时，法律总能回应社会的内在机制。其认为，传统的法社会学并没有，或者说其主要的研究精力并没有花在如何帮助法律系统不断增强对社会环境的回应能力上。参见顾祝轩：《民法系统论思维——从法律体系转向法律系统》，法律出版社2012年版，第8页、第10页。社会科学对法学研究的危害，请参见Nelken，David.“Blinding Insights？The Limits of a Reflexive Sociology of Law’（1998）.”Journal of Law and Society 25：409。
[16] 当然，这种情况也在发生变化，除了本书所探讨的系统理论，一批“法律与社会”研究成果也正在显示出对这种传统法律社会学，特别是美国传统的“反动”。如果说之前的“法律与社会”研究关注“规则之外”的所有因素，那么现在理论的趋势则是“除了规则没有别的”。See Casanovas，Pompeu.“The ‘Powerless’ Approach to the Sociology of Law and the Future of Law and Society.”Law& Social Inquiry 40.1 （2015）：13.
[17] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第3页。
[18] 转引自Sutherland，Arthur E.eds.The Path of the Law from 1967. Havard University Press，1968.p.57。
[19] 在系统理论看来，利益法学（interest-oriented jurisprudence）是系统选择的结果，从而也无法保护所有的“利益”。社会无法为法律利益的判断提供先决的公式，法律必须通过自身来界定哪些利益是值得保护的。See Luhmann，Niklas.Observations on modernity. Stanford University Press，1998.pp.14-15.
[20] 参见苏力：《司法解释，公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003年第8期。
[21] 帕森斯努力创建范畴、变量和定理的理论系统，这些东西通过假定相互关联在一起。尤为突出的是，他倾力于研究逻辑的封闭性、无矛盾性和独立于特定历史情势，致力于普遍适用性。关于帕森斯对系统理论以及法律系统理论的贡献，可参见［德］考夫曼、哈斯默尔主编：《当代哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第405—406页。不过卢曼指出，帕森斯的系统论是一种“分析上的现实主义”（analytical realism），而不是有关社会构成（social formation）的论证，因此无法避免分析上自我指涉的矛盾。See Luhmann，Niklas.Theory of society. Vol.1.Stanford University Press，2012.p.4.
[22] 再生产是所有社会理论研究中的关键问题，刑法是有关规范、规则与裁判的再生产过程，现有刑法社会学将结构的再生产归结于外部因素，这使得作为制度的刑法呈现出极为不稳定的状态，而系统理论则从刑法规范的内部再生产入手，发掘作为系统的刑法如何自我演化，因此对于理解和加强刑法的结构稳定具有理论和实践上的优势。
[23] 法律因袭主义（legal conventialism）是美国法理学家塔玛纳哈（Tamanaha）整合提炼的观点（德沃金在《法律帝国》一书中主要的批判对象也是一种法律因袭主义，只是德沃金的对象较为特定，主要是指哈特版本的现代分析法学流派，参见Dworkin，Ronald.Law’s empire. Harvard University Press，1986.p.114）。在塔玛纳哈看来，对法律的理解只能采取一种人们认为什么是法律的“一般”法理学立场，而这一立场与遵循先例规则中体现的惯习主义观点具有相似性。在这种研究范式下，法律与社会的关系并不再预设法律对社会必须有所反映以及法律是社会秩序的维护者这两种理论假设（在没有被经验证明之前，这两种观点不可能与法律这一概念形成当然的关联），而是对法律概念持一种观察的视角。
因袭主义法律理论并不试图通过要素、特点等来真正定义法律。法律，就是那些在一定社会中被大多数人视为具有“法律”特性，并且被称为法律的社会现象。因袭主义就是要探讨人们为什么给某种特定的现象贴上“法律”这个标签，这样做是否会给他们带来什么好处。这样一种看似是同语反复和悖论的定义其实是作者对传统理论中对法律正当性追求的一种深刻反思：法律的正当性就在法律自身，法律这一社会现象以及我们对法律现象的描述不能进行一种本质主义的判断，而只能是一种功能主义的认知路径。
我们不能说法律就是善的，也不能认为法律的正当性一定来源于那些崇高的理念，或者来源于合理的制度设计。对法律正当性的追求当然是一种值得赞赏的研究路径，但是在一般法理学/法社会学的分析框架内，这些追求并不是描述法律所必备的，甚至是严重阻碍理论发展的因素。我们可以声称，对正当性的追求不是法理学与法社会学的分析对象，法律本身才是。何谓法律，是由一个社会场域中的人们通过他们的习惯用法决定的，而不是由社会科学家或者理论家们预先设定的。参见［美］塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第278页。因袭主义和系统理论中对法律二元符码（binary code）与二阶观察（second-order observation）的定位和应用具有相似之处。例如，塔玛纳哈就提出必须区分两个层次的概念：那些被研究的人们所理解的概念（一阶观察），以及从事这项研究的理论家们所理解的概念（二阶观察）。而且因袭主义法理学也更加注重通过研究法律本身来发展法律的社会理论。只是因袭主义法理学的功能主义视角过于宽泛，不能为解读具体的法律制度，特别是刑法制度提供有益的理论工具。
[24] See Seidl，David，and Kai Helge Becker.“Organizations as distinction generating and processing systems：Niklas Luhmann’s contribution to organization studies.”（2006）：9-35.
[25] 当然，这并不只属于系统理论的创新。在《精神现象学》中，黑格尔表明了超越笛卡尔二元主义的态度。参见渠敬东：《缺席与断裂——有关失范的社会学研究》，商务印书馆2017年版，第78页。另外，福柯对“治理术”（governmentality）的研究也具有相似的颠覆意涵。“治理”问题在16世纪的爆发标志着西欧国家角色的历史性转变，国家和个体的关系也超越了外在权利，国家开始越来越深入地管理和干涉个体的生活过程。国家治理的对象不再是人民和领土本身，而是“人与人之间的关系。人与物之间的关系（财富与资源），领土的特性（气候、灌溉系统、土壤肥力），人的行为（习俗、习惯、思考和行为的方式），人和事件之间的关联（意外、事故、饥荒、传染病、死亡）”。治理的目标并不在于把法律外在地施加于臣民或者领土，而在于把上述种种关系和特性作为“物”来管理，以达到某种特定的目标。参见杜月：《制图术：国家治理研究的一个新视角》，载《社会学研究》2017年第5期。
身体（body）变成现代政治的主题，并不意味着它是对心灵支配身体的古典命题的简单颠覆。也就是说，现代政治所开启的并非外在压迫与内在压力都不断加深的历史。实际上，身体成为现代政治主题和政教的分离是同时发生的。西方现代政治的基本特征恰恰在于：国家对公民身体的绝对统治是以确立公民人心自由的绝对地位为前提的。用霍布斯的话来说，“法律沉默的地方，就是自由之所在”。现代民族国家在政权建设（state-building）的展开、治理术的发育过程中，在努力将国家权力伸向每个人的身体的同时，并不承担教化责任。尽管西方经历了从柏拉图的追寻德性到福柯的身体政治这样的古今之变，但从某种意义上说，笛卡尔的身心二元论始终是西方社会的基本格局。福柯的身体政治既是对笛卡尔的身心二元论的一种颠覆，又是对这种二元论的一种重构。而卢曼的路径与福柯在这个意义上颇为相似，正如学者所指出的，在某种意义上，现代性问题可以被描述为重新整合笛卡尔式主体（在一种包罗万象的人文主义之下身心分离的主体）的尝试。卢曼放弃了这种尝试，并试图给予所有这些身体生命（bodily life）—意识经验、沟通实践其自身存在的权利。See Moeller，Hans-Georg.Luhmann Explained. Columbia University Press，2006.与笛卡尔以来以先验主体的同一性思考为前提的认识论推演法则（也就是存在一个绝对主体使认识得以可能）不同，卢曼系统论作为一种新的认识论改变了这种提问方式，不再追求关于认识与实在二者是否彼此呼应的问题，而是关于每一观察所牵涉的盲点的问题。参见彭飞荣：《风险与法律的互动：卢曼系统论的视角》，法律出版社2018年版，第32页。
正如孔飞力所言，现代性构建即便是在理论的抽象层面，也必定就有多元性或多种可能性，而不会是一元或只存在单一可能性。参见［美］孔飞力：《中国现代国家的起源》，陈兼、陈之宏译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第34页。新中国成立过程中的“社会主义新人的制造”与西方现代性过程中身体治理的形式化和理性化具有很大的不同，至少在乡村基层治理中的“德治”在新社会的展开就与科层化的基础治理方式存在区别，因此“身心”在我国的政治治理实践（包括法律运作）中并没有消失，甚至“身体”与“心灵”的结合本来就是中国传统德治治理的特点。具体可参见应星：《村庄审判史中的道德与政治——1951—1976年中国西南一个山村的故事》，知识产权出版社2009年版。这也被加兰称为现代惩罚中的身体问题。在加兰看来，无论刑法与国家公权力机关如何认定和言说，身体始终是刑事惩罚实践的对象。个体，也就是刑事惩罚的适用对象仍然持续存在于现代社会中。这在监狱执行中体现得更为明显。系统（惩罚）与个体（身体与意识）的互动和激扰仍然不可避免，甚至是社会惩罚最为显著的标志。See Garland，David.“The problem of the body in modern state punishment.”social research 78.3 （2011）：767-798.
[26] See Moeller，Hans-Georg.The Radical Luhmann. Columbia University Press，2013.
[27] See Teubner，Gunther.“How the law thinks：toward a constructivist epistemology of law.”Selforganization. Springer Netherlands，1990.pp.87-113.
[28] 参见李泽厚：《批判哲学的批判：康德述评》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第239—240页。
[29] 我们将在后述中看到，刑法的法律性包含了刑法的实证性、规范性与沟通性。
[30] 刘思达认为，生物学的法律研究进路提供了一种“去权力化”（powerless）的、以结构为中心的研究方法。See Liu，Sida.“Law’s social forms：a powerless approach to the sociology of law.”Law & Social Inquiry 40.1 （2015）：12.
[31] 卢曼认为，应当区分自我指涉与自足（self-sufficiency）。自足意味着系统与环境中的物质和信息隔绝（isolation），而自治（autonomy）强调系统能够根据自身的标准选择并规制自身与环境的关系。See Luhmann，Niklas.“The Differentiation of Society，trans.Stephen Holmes and Charles Larmore.”New York，Columbia University （1982）.p.142.
[32] 这在法律—社会理论研究中造成很多误解。我们将在后面的论述中澄清。在这里有必要将卢曼的原话引入：“法律的论证（reasoning）在规范和事实之间作出了区分，也就是在规范的和认知的期待中作出区分。法律论证必须厘清在什么条件下可以习得（例如，有人杀了这个女人吗？）。法律论证若没能处理好这些问题则不可能走得太远。因此，我们在这个意义上说法律是在规范上封闭的并同时在认知上是开放的。”（着重号为笔者所添加）See Luhmann，Niklas.“Operational closure and structural coupling：the differentiation of the legal system.”Cardozo L.Rev. 13 （1991）：1427.
[33] 构建主义的刑法系统观是生物学等自然科学智识进入法学研究的例证，从而也开启了通过外部视角形成刑法自我观察的理论传统。这里的构建主义和社会政策中的构建主义概念具有区别，我们将在下文中详细分析系统理论构建主义的认识论基础。也只有理解了系统理论在哲学认知论上的基础，我们才能够将系统理论与那种仅仅强调通过计划（plan）来规制社会的理论区别开来。在卢曼看来，任何社会计划都不是发生在社会系统之外，因此计划和计划之外的事件将会同时起作用。计划者会使用一种对系统的描述，这种描述也可能是一种对社会系统的简化，而且这种简化仍然处于系统沟通之中。从而计划并不是缓解了系统的复杂性，而是加剧了系统沟通的复杂程度。对这种系统的自我描述（计划）的应对将会激发新的计划，计划者将试图理解并解决这种包含了自我描述的系统复杂性，也就是说在这种计划的循环演化过程中，计划者最终不是在对系统产生沟通，而只是对计划本身产生修正与反思。当然，计划并非没有积极意义，更多的计划带来系统演化的加速，并能够为系统产生更多意想不到的（可能是正面的）后果。因此，计划的优点并不在于手段—目的的可预测，而恰恰产生在其制造的未能预见的后果中。See Luhmann，N.“The world society as a social system.”International Journal of General Systems 8.3 （1982）：133-134.系统论对社会计划的理解，对我们后文中分析我国刑法频繁修正具有重要的启示。
[34] 叶启政：《社会理论的本土化构建》，北京大学出版社2006年版，第93页。
[35] See Berger，Peter.Invitation to sociology：A humanistic perspective. Open Road Media，2011.p.56.
[36] 有关系统理论对人权概念的解读，参见Verschraegen，Gert.“Human rights and modern society：a sociological analysis from the perspective of systems theory.”Journal of Law and Society 29.2 （2002）：258-281；李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期。
[37] 系统理论研究者威尔克（Willke）认为现代社会的国家（state）面临的危机之一是世界复杂性的不断增长，以及由此产生的世界系统（world system）。在威尔克看来，社会系统内部复杂性的增长伴随着外部环境复杂性的增长。现代不同社会系统之间的关系和互相依赖使得它们之间的冲突和交流都在不断增长。在这种情况下，在社会演化的进程中，国家仅仅作为一种社会系统（政治系统）面临着危机。
一方面，现代社会子系统（全球金融、全球商业）的崛起威胁着国家的运作；另一方面，作为超级系统（supra-system），也就是世界系统的经济、科技、宗教、艺术等也在超越国家的疆界。作为试图控制和引导社会的国家及其法律制度因此面临着一种截然不同的状态：其强制力和引领能力（guidance capacity）受到社会子系统的挑战，也受到“走向世界”的社会系统竞争的影响。这当然也会影响到作为社会控制传统机制的刑法在现代全球化社会中的地方性效果。See Willke，Helmut.“Three Types of Legal Structure：The Conditional，the Purposive and The Relational Program.”Dilemmas of law in the welfare state 3 （1986）：281；Fischer-Lescano，Andreas，and Gunther Teubner.“Regime-collisions：the vain search for legal unity in the fragmentation of global law.”Mich.J.Int’l L.25（2003）：999.
[38] 这里的社会规范化与福柯知识—权力结构中的现代社会，特别是现代资本主义国家在演化过程中出现的对个体产生的社会规范化机制，以及由此形成的社会系统与制度有很大区别。系统理论下的法律对其他社会系统的规范化更多的是强调一种法律的认知能力，是在一种法律生物学（biological）视角下对法律吸收外部环境因素的理解。See Teubner，Gunther.“Autopoiesis in law and society：a rejoinder to Blankenburg.”Law and Society Review （1984）：291-301.