第三节 刑事和解与刑法基本原则
一 刑事和解与罪刑法定[32]
（一）罪刑法定
1.法律规定
罪刑法定的古罗马文字表述翻译过来是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一理论延续至今，在全球范围内，各国对罪刑法定的共识基本没有超出这一范畴。我国刑法的例外之处表现在其前半段的规定，《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”法条的前半部分对罪与刑做了肯定性的规定，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件，有哪些刑种和刑罚幅度及其适用，各个罪的具体量刑幅度等。上述有关罪与刑的内容，都由刑法事先加以明文规定。
2.设置背景与主旨
早在1215年英国《大宪章》中就有关于罪刑法定思想法律化的规定。经过漫长的黑暗的中世纪，人类历史来到启蒙时代，理性渐渐被唤醒，针对封建刑法的等级、恣意、擅断、残酷而设置的罪刑法定原则相继被各国所确定。同时，这一原则又是对国家权力的一种限制，面对国家的强大与被告人的弱小而避免妨碍公民个人权利的正当行使，要求对于法律没有明文规定的行为不能入罪、不能惩罚。同时，在“法无明文禁止即可为”的基础上，即便法律有明文规定，也不一定对嫌疑人定罪处刑，这里实际上暗含着罪刑法定原则可以出罪与出刑，因为时代变迁，在法律来不及修订时也可依法不处罚犯罪人。而我国《刑法》对罪刑法定原则的规定与此有些出入，前半段直接否定了出罪与出刑，即只要符合犯罪的成立要件，就必须追究行为人的刑事责任，这与罪刑法定的原意不符，建议以后修改法条时将其删除。
（二）冲突还是同一
1.问题
当下刑事和解与罪刑法定同时存在，如某县发生的一起案例：2014年4月5日中午，犯罪嫌疑人谢某、谢某某因工程承包问题与王某、谢军某发生争执，当日15时许，双方电话联系后相约在北京市密云县穆家峪镇九松山副坝见面，见面后见此处人多又提议换个人少的地方，后王某开车在前，谢某某开车在后来到环湖上，双方下车后犯罪嫌疑人谢某、谢某某二人手持砍刀分别与谢军某、王某打架，致使双方人员均不同程度受伤。经北京市密云县公安局司法鉴定中心鉴定，谢军某身体损伤程度属于轻伤一级，为谢某所伤；王某身体损伤程度不构成轻伤，为谢某某所致；谢某、谢某某身体所受损伤程度均属于轻微伤。对本案可能的处理结果：一是根据罪刑法定原则，谢某的行为构成故意伤害罪，对被告人应当定罪量刑；二是当事人双方刑事和解，检察机关经过审查后确认和解协议有效，根据《刑事诉讼法》第277条、第278条、第279条的规定，人民检察院做出不起诉决定；三是虽然人民检察院起诉到法院，但人民法院可以依法对被告人从宽处罚，即定罪不判刑。一个案件，可能有三种处理结果，那么，罪刑法定与刑事和解之间是否存在无法调和的矛盾[33]？如何看待两者的关系？
2.观点
学界已对这一问题进行了极富建设性的探讨，但笔者认为，对此还需要进一步深入研究。[34]上面论证了刑事司法的三种模式，应当将刑事和解与罪刑法定归于不同的法律框架内进行理解，因为不同的时代、不同的价值取向产生不同的制度，而制度与制度之间必须配套使用，才能相互取长补短。如果以罪刑法定衡量刑事和解或以刑事和解说明罪刑法定，必然产生逻辑上的矛盾。刑事和解与罪刑法定的共同点在于法定性、人权保障性与人道性等，这些共性让它们在多元与法治、人性与人道之路上共同前行。但是，刑事和解的达成与罪刑法定的实现，所适用的程序有不同也有交叉，其前提是犯罪嫌疑人是否认罪，其次是制度的建立。与刑事和解相匹配的是恢复性司法程序，当下还得借助国家司法与协商性司法；与罪刑法定相对应的是国家司法程序，罪刑法定的实现不需要协商性司法与恢复性司法，如果说后两者的框架内也有罪刑法定的话，那一定是对传统罪刑法定的发展。但从表面看，刑事和解与罪刑法定不在同一层面上，实现罪刑法定要通过国家刑事司法，实现刑事和解主要通过恢复性司法，两者的关系只有通过它们所属的法律框架进行分析，它们之间的“矛盾”是以罪刑法定的价值理念来理解、衡量刑事和解所造成。
（三）厘清刑事和解与罪刑法定的关系
1.罪刑法定的主导地位
罪刑法定自从被刑事立法确定以来，一直处于决定性的、不可动摇的地位。绝大多数刑事案件一旦发生，在程序上，犯罪嫌疑人就必然依法走完立案、侦查、起诉、审判、执行等整个过程，另有部分刑事案件双方当事人选择了刑事和解，死刑案件现在只在“赔偿减刑”的范畴，尚未列入正式的刑事和解范围。多数质疑者都会提出，根据现行法律规定，适用刑事和解与罪刑法定原则背道而驰，因为没有按照法定的罪与刑认定犯罪事实、犯罪性质并处罚犯罪人，却以刑事和解了事。笔者认为，即便在现有的法律框架内，一些学者也只关注了出罪的情况，即“法无明文不为罪”暗含法有明定不一定定罪，但是否可以出刑却被许多人忽视。罪刑法定的本意包含着既可以出罪也可以出刑的制度设计，理论上，罪刑法定不仅仅为出罪设计了出口，同时也为出刑设计了一扇门窗，逻辑上在现有法律框架内可以赔偿减刑，而赔偿减刑又是刑事和解的延伸。当然，刑事和解可以在罪刑法定范围内适用，但罪刑法定的主导地位不会被撼动。
2.刑事和解的主导地位
之所以说刑事和解不是“花钱买刑”，是因为适用它必须具备相应的条件。这一制度不以被害人为唯一或中心，被害人只是一方当事人，他在选择和解的过程中，意志独立自由，不受干预或强迫。对于犯罪人而言，花钱并不能摆平其犯罪行为所带来的恶果，他首先要做的是必须真诚悔罪，然后赔礼道歉，然后赔偿损失。双方经过一次或多次的沟通与对话，最后有可能达成和解。刑事和解的实体实现内容很多，经济赔偿或受害补偿是主要方式，它最接地气，让被害人得到最直接的利益，但不是唯一，赔礼道歉也能给被害人及其家属带来安慰。实现公诉案件的刑事和解与实现罪刑法定的程序不同，前者的适用是将恢复性司法融入国家司法之中，后者只需单独适用国家司法。与刑事和解相对应的司法程序主要为恢复性司法，但公诉案件还不能单独适用恢复性司法。
刑事和解又可以分为公诉案件的刑事和解与单独适用的刑事和解，前者必须介入国家司法或协商性司法，后者实现的途径有：一是案发后，加害人与被害人双方以自己的方式自行和解，如同“私了”一样，外人不知情不介入，与国家公权力的行使没有任何关系；二是仅通过中立的第三方从中斡旋说服调解，如社区、学校、工会、共青团、报社、协会等单位，国家公权力也没有任何的介入，第三方行使的是法律赋予的权利。如果在单纯的国家传统司法模式的范畴内解决犯罪人的刑事责任，必须坚持罪刑法定，近代以来一直如此，这一刑法基本原则贯穿于刑法始终；而如果在恢复性司法模式下刑事和解，则不涉及罪刑法定，因为它已超越罪刑法定，而无须再以它来构建或套用。刑事和解取决于双方当事人的需求，主要是犯罪人与被害人双方的相互意愿，因人而异，其与刑法关于罪刑的规定没有太大的关系，只与当事人的主观意志有关。罪刑法定是法律预设，刑事和解只在法定意义上与其相同。
3.两者交叉适用
刑事和解是一种非常理想的解决犯罪问题的方法，这一论断还在不断地被实践所验证。在具体适用中，或许有走形或跑偏的情况，但这不能代表刑事和解制度本身。就目前情况下，刑事和解面临着许多问题，因而还不能以它为主导，只能作为一种解决犯罪问题的补充，交叉在罪刑法定中适用。当加害人与被害人双方无法达到一致时，即当恢复性司法失败，需要强制性国家司法做出反应时，公共权力应当实施强制性的国家司法以最终解决犯罪问题，此时国家司法已演变成国家的义务，而不仅仅是国家的权力。刑事和解与国家司法两者完全可以在一个刑事司法体系中共生共存，互相弥补。在国家司法过程中，理论上在公权力介入的每一个阶段都可以进行刑事和解，即在立案、侦查、起诉、审判、执行的任何一个诉讼阶段，《刑事诉讼法》均规定了侦查、起诉、审判阶段侦查员、检察官及法官都可首先进行调解，争取最后达成加害方与被害方的刑事和解。刑事和解的结果影响法官对犯罪人的定罪与量刑，目前这一制度在德国及其他西方国家已有很好的适用。
实践中刑事和解被扭曲地适用主要源于以下几个方面。一是源于公权力的威严以及百姓对公权力的崇拜与畏惧心理。当代表国家的检察官与法官处于被动评价考核的地位，其易于出于某种目的或动机如及时结案、完成指标等而将所谓的国家意志强加给当事人的一方或双方，后者违心同意和解建议，个人的自由意志被剥夺。这种公权力起主导作用，当事人处于被动地位的制度设计，不符合刑事和解的本意。二是来自被害人的误区。被害人对被告人漫天要价远远超出其能力所及，甚至还有其他苛求。这种情况下，即便形式上达成了刑事和解，被告人满足了被害人的要求，本质上也不符合刑事和解的真意，因为被害人对被告人没有内心深处的原谅。三是源于被告人急于摆脱困境的想法。被告人为了摆脱监狱生活的命运，避免身陷其中而若干年失去自由，希望通过刑事和解的方法直接达到自由的目的。无论怎样，监狱不是自由的人们所向往的地方，大多数人的想法是能不去则尽可能不去。四是来自社会的压力。司法机关本来可以适用刑事和解但不适用，其中一个理由就是社会上的质疑，由于人们对刑事和解存有误区，一旦司法机关适用，就有“花钱买刑”、“司法人员受贿”之嫌，司法机关出于省心省力不惹事的心态，较少地适用刑事和解。
4.罪刑法定具有限制国家权力的终极性
国家如此强大，怎能保障其不侵犯每一个弱小公民的合法权益？世界各国的警察打人事件频频见于报端，国家代表机关经常对其公权力扩张性地使用，这一现象在法治国家、在严格法律规定的情况下依然不断发生。可见公权力难以被控制的本性经常化作行为，稍不留意，立刻暴露其狰狞的本来面目。国家代表机关的工作人员行使公权力，但必须限制其对国家权力的恣意与滥用，罪刑法定的终极性意义即在于此，其硬币的另一面是保障公民个人权利不受强大的公权力的侵犯与践踏。全球范围内绝大多数国家均规定了罪刑法定原则，这不仅仅保护了犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，其带来的益处是保障国家中每一位公民的权益不受侵害。不可能所有的公民都成为罪犯，即使没有法律，也有人不会去犯罪，但有可能发生的是：守法公民也有成为犯罪嫌疑人或被告人的潜在危险，罪刑法定保护的是社会中的这部分人甚至可扩大到社会中的每一个人，它对立法与司法的限制其实就是对国家权力的恒久牵制。
如果罪刑法定能够永远限制国家权力的滥用，并最大限度地保护每一位公民的合法权益，那刑事和解为什么还会出现并有不断扩大适用的趋势？从犯罪是对国家秩序的侵犯到犯罪更多地是对个人、社区及全社会的侵犯这一犯罪观的改变，使得解决犯罪问题的主体、方式、手段等不断发生变化，从过去被害人毫无诉讼地位到被害人在解决犯罪的主体中占有一席之地，其主动性和积极性必须被积极调动并予以充分肯定。从报应正义到恢复正义，这是人类自身感情与理性博弈的结果，也是挑战自我的结果与选择。法律就是提供机会，让诸多可能性变为现实，让每一个人都有找好工作、上好大学的权利，至于是否能找到好工作，上北大、清华那样的顶级高校，则又取决于多种因素，如个人智商、努力程度、地域差异等等。正如游戏规则一样，即使有些规则不公平，也需共同讨论修改，但当下必须依此进行，否则，游戏无法进行下去。
二 刑事和解与罪责刑相适应原则
罪责刑相适应源于罪刑法定，两者都是资产阶级革命初期反封建确立的刑法基本原则。该原则在立法上完美地诠释了报应刑思想，其基本含义为：重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑相称、罚当其罪。它是适应人们朴素的公平、公正意识的一种近代法律思想在刑法中的体现，阐述了罪与刑的基本关系，罪是因、刑是果，目的是实现一般预防及特殊预防。随着时代的发展，刑事法学走过刑事古典学派、刑事人类学派、刑事社会学派及刑事人道学派，[35]罪责刑相适应也被不断地赋予新的内容，刑事和解也部分地体现了罪责刑相适应原则。
罪责刑相适应原则的具体要求体现在三个方面。一是立法上的罪与刑对等，这在极端的情况下做不到，比如死刑的不可分割性，故意杀一人手段残忍、后果严重是死刑，故意杀十人、一百人也是死刑，执行方式的人道化要求摒弃黑暗的中世纪所采取的惨不忍睹的行刑方式，因此在立法上只能部分地实现罪责刑相适应原则，而不可能全部实现。事实上不存在绝对的罪与刑相当，虽然有时需要清晰地列举出各种对应性，如制订犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体规划，但不存在客观上的绝对对应。合理、合目的、合手段的刑罚体系、刑罚幅度及个罪的法定刑都是相对的，在此有一区间，供上下浮动，刑罚的尺度必须综合考虑客观行为的危害性与主观恶性相结合后的整体社会危害程度，以及犯罪主体的人身危险性即再次犯罪的可能性，刑罚既要与已然的犯罪性质、犯罪情节相适应，还要与未然的犯罪人的人身危险性相适应。二是只有在司法上坚持罪责刑相适应原则，这一原则才能真正实现。量刑比定罪对于犯罪嫌疑人而言更为重要，当罪被法官明确后，刑的多少直接影响公正执法，法定刑的幅度可以成为法官自由裁量的依据，从而出现同罪不同刑的情况。因此司法应以最高人民法院的量刑指南为依据，实现司法上的刑与罪的均衡协调。三是在行刑方面实现罪责刑相适应原则，这是刑事人类学派及社会学派对古典学派的重大发展。这要求动态地考察犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，而不是静态地一成不变，在行刑过程中，应合理地运用减刑、假释等制度，使得犯罪人被矫正后的人身危险性与最后的执行刑相适应。
刑事古典学派的罪责刑相适应原则已受到挑战，刑事人类学派、社会学派的理论出现后，刑罚执行制度一直在改革，如当下各国刑法典中大多都有缓刑、减刑、假释等制度，更有刑罚个别化及法官自由裁量权的规定。我国《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”对这一立法规定的最典型诠释是许霆案[36]，一审宣判判处许霆无期徒刑，舆论哗然，当事人上诉，上级法院发回重审后，改判5年有期徒刑。为什么会有差距如此巨大的结果，一者在于案件事实，二者在于法律适用，本法条也起了至关重要的作用。这是刑事人类学派及社会学派对罪责刑相适应原则的发展，即不仅仅看行为人客观上造成的危害结果，更要考察行为人的主观恶性，许霆案事出有因，其中银行方面的过错相对明显，从而减轻了行为人的主观过错，因此，二审处罚上与一审相距甚远。
基于人道主义的刑事和解比基于实证哲学的人类学派及社会学派对罪责刑相适应的推动作用更大，甚至有些“反叛”。因为其前提就是行为人认罪，这与传统经过正当程序确定行为人的行为构成犯罪不同，前提发生了改变。即使继续适用正当程序处罚行为人，其主观恶性及人身危险性更小，更需要从轻甚至减轻处罚，如果所犯罪行较轻，完全可以免除处罚。其“反叛”之处在于如果被害人完全谅解了加害人，有时甚至相同案件会有不同结果，即双方没有和解，被告人也许会承担相应刑罚的刑事责任，但如果双方和解，加害人只需要赔礼道歉、赔偿一定的损失而不需要受到刑罚制裁。这种“反叛”跳出了传统罪刑结构及诉讼程序，以另一种模式来解决犯罪问题。如果还以传统方式衡量，则一定会得出两种处理结果相矛盾的结论，以新思维、新方法处理犯罪问题，是人类的更大进步。
罪责刑相适应原则一是解决了在早期刑事和解萌芽阶段适用刑事和解的理论根据问题，即虽然加害人造成了客观危害，但其主观恶性及人身危险性尚轻，事后赔偿并得到被害人谅解是酌定处罚情节之一，因此，可以光明正大地适用。二是在真正实现刑事和解后，罪与刑不符合传统刑事古典学派当初的理论，但这种反叛是一种历史的选择，而且是必然的选择。刑事和解将罪责刑相适应原则提升到一个前所未有的高度，由于被害人等的介入因素，对于有些刑事案件而言，罪与刑可以不对应，而是使赔偿损失或经济补偿等民事化的责任与犯罪相对应，这种突破符合出罪与出刑的基本原理。
三 刑事和解与刑法面前人人平等原则
仍然有部分人将刑事古典学派对法律面前人人平等的理解，套用在刑事和解中，这种套用当然会得出人人不平等的结论。比如，相类似的案件可能由于加害人的经济状况不同做出差距极大的经济赔偿，甚至有的赔偿有的不赔偿，或者由于被害人的精神境界或经济状况不同而对加害人的要求也不同，同案不同结局，人们自然会据此得出法律面前人人不平等的结论。
刑事和解的刑事案件涉及两种人，一是加害人，另一是被害人。刑法面前人人平等，不仅仅指加害人，也应当包括被害人在刑法、刑事诉讼法面前人人平等。当下刑法面前人人平等的理念不同于刑事古典主义时期的原因在于，法律规定的内容发生了变化，法律赋予了加害人与被害人选择权，在这种选择权面前，人人享有平等的权利。法律为什么赋予加害人与被害人选择权呢？因为公民本来就有各自的刑罚权，当依社会契约论被国家收走并行使一段时间后，在适当的时候，国家认为应当将部分刑罚权交还给公民，这时加害人及被害人就有充分的选择权了，是否选择行使，完全是公民个人的事情。即便相似案件的加害人，一个行使，一个不行使，即一个刑事和解，另一个被判服刑，表面上看，刑法面前没有平等，但其背后恰恰是法律规定的平等，他们不同的选择结果说明了表象背后的实质——充分行使了法律赋予的选择权。如果贫富不均导致他们做出不同的选择，那也不是刑事法律的错，而是各种制度没有配备到位的结果，如可以设置刑事和解基金，让没有赔偿能力的人也有机会有可能选择刑事和解。
自近代发展起来的基于平等的人权观包含两个方面。一是自然权利观，它是从人性出发，把人权看成每个人针对所有其他人而拥有的普遍道德权利。它源于天赋人权，是启蒙思想在政治法律制度中的体现。二是政治性人权观，其主要针对在国际实践中的政治功能而言，把人权看成第二次世界大战结束以来，人们针对主权国家而拥有的新的权利。这种人权观最早由罗尔斯在1999年出版的《万民法》一书中提出，继而为查尔斯·贝茨和约瑟夫·拉兹等人所发展，从而有力地挑战了一直处于主导地位的自然权利观。自然权利观与政治性人权观二者之间并非完全的替代与被替代关系，而是具有很强的互补性，并且较为全面地说明了人权的属性。更可取的人权理论应是在结合二者优势的基础之上的综合性人权理论，这种人权观把人权理解为生活在现代性条件下的每个人，依据人的尊严而针对国家所拥有的普遍权利；反过来理解，这种权利既不可被他人侵犯，也不可被国家剥夺，同时国家有义务保障这些权利的实现。
当生而平等的人权观包含这两个层面的含义时，只需要国家提供给个人选择的自由，正如国家不能让每个人都有同样的生活态度、生活质量及生活水平一样，平等是机会的平等而不是结果的一样。任何国家、任何个人都不可能做到每个人都有同样的财富、同样的学历、同样的背景，但每个人都有获取更多财富、知识、能力的机会。表面看，刑事和解颠覆了古典学派的法律面前人人平等的理念，其实未必。关键是如何理解平等理念，平等是每个人在国家保护下的均等机会，人权不仅仅是自然权利，还是国家法律赋予的权利，任何个人、机关、团体甚至国家都不可剥夺这样的机会。
我们在适用刑事和解时，应当在具体操作上下功夫，避免出现“花钱买刑”现象。有些地方司法机关在办理刑事和解案件时，在程序上对和解现场同步录音录像，将和解现场的情况公正、合法地记录下来，为以后出现异议做好充分的准备，争议时可还原和解现场，通过影像资料重现办案过程，就像电视节目中的抢答题，当无法确定谁先谁后时，回放可以轻松地做出判断。有时也可让媒体记者、专家学者、社会各界监督，从而保障第三者的司法参与权和监督权。有些地方司法机关专门请律师、人民调解员参与刑事和解，对公安机关、人民检察院、人民法院的执法起到了约束作用。还有的地方利用高科技的成果，开发刑事和解办案软件系统，网上办案、接受监督，和解后报备接受抽检，重点案件检察机关要派人旁听，现场监督，从制度上杜绝人们担心的“花钱买刑”现象的发生，真正体现出这一制度的平等含义。总的来说，在刑事和解之内，可以全方位地体现立法与司法、实体与程序的平等。