一 秦汉奴婢的分类

根据奴婢的从属关系来划分，秦汉奴婢可分为官奴婢和私奴婢。官奴婢属官府所有，来源有罪人及其家属、官府所没入之私奴婢及私人为买官、拜爵、买复、免罪而入奴婢于官府者。他们被大量用于工官、冶铸、官府杂役、诸苑养狗马禽兽或赏赐官僚贵族，可以买卖，并有一定价格，其衣食依靠官府供给。官奴婢的身份是终身的，甚至遗留给子孙。但亦可通过放免恢复庶民身份；而私奴婢则属个人所有，秦朝数量较少，汉代日益增多。上自皇帝、贵戚、官僚，下至地主、商人、庶民都蓄有私奴婢。私奴婢一般在个体家庭内充任家内服役，也有一部分用于手工业、商业。相比之下，古罗马奴隶可分为公奴和私奴，公奴在皇室、官厅和寺院服役，他们有一定的职务，待遇较好，被解放的机会也比较多；私奴如有文化和专长，在奴隶主家中担任教师、医师或其他技术工作，以及做乳母的女奴隶，也有较好的待遇。但绝大多数私奴隶则在大庄园里从事集体农业劳动，受着非人的待遇。我们将以“隶臣妾”问题和“御婢”问题为中心，讨论秦汉奴婢的类别问题。

（一）“隶臣妾”问题

学术界对“隶臣妾”的性质问题有几种看法。或认为是官奴婢，或认为是奴隶，或认为是刑徒，或认为是带有官奴婢性质的刑徒，或认为具有官奴婢和刑徒两种身份。[76]从这几种意见看来，“隶臣妾”与官奴婢及刑徒有密切联系。“隶臣妾”的记载主要存在于睡虎地秦简和张家山汉简中，而前四史亦有“隶臣妾”的记载，但大都作为刑徒出现。汉武帝中期后，这种刑徒名称就消失了。[77]

二十一年，（武阳侯萧胜）坐不齐，耐为隶臣。师古曰：谓当侍祠而不齐也。

元狩五年，（戚圉侯季信成）坐为太常纵丞相侵神道，为隶臣。师古曰：“《刑法志》：罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲，一岁为臣妾，一岁免为庶人。然则男子为隶臣，女子为隶妾也。”

孝文四年，〔（藏）卤［严］侯张胜〕有罪，为隶臣。

（南宫侯张生）孝武初有罪，为隶臣。

元朔四年，（襄城侯韩释之）坐诈疾不从，耐为隶臣。[78]

汉文帝刑法改革后，“隶臣妾”是一种刑徒名称。但文帝刑法改革前的“隶臣妾”情况却较为复杂。我们主要从简牍资料入手，对“隶臣妾”的性质问题做简单辨析。

1.秦汉时期的刑徒与奴婢

战国秦时期的刑徒是在一定时期内丧失自由而在官府劳役的人，其刑期并不固定，他们和官奴婢一样被官府奴役，两者身份缺乏明显区别，容易与官奴婢混淆。由于当时官府劳役较多，官府除役使庶民服徭役外，更多的是使罪犯等人在官府从事繁重的劳动。吴荣曾先生认为，战国时期“刑徒服役期一般都要长于三年。由于能改或不能改这一标准是官府所掌握的，官府找点借口，就可使犯人罪上加罪，使罪犯继续服役是并不困难的。汉魏时有所谓累作制者，即刑徒在服役期间因犯罪而延长其服役期。类似于汉魏时的刑徒累作制，战国时就已经出现了”[79]。

在古代，奴婢“皆古之罪人”，《汉书·刑法志》注李奇曰：“男女徒总名为奴。”《唐律疏议》的《名例》篇解释说：“徒者，奴也。”到后来，徒渐渐成为奴仆的同义语。[80]《辞源》对“徒”有八种解释，“服劳役的人”和“刑罚名”是其中的两种。[81]换言之，“徒”有平民“徒”与罪犯“徒”之分，弄清楚“徒”的身份，对于我们区别刑徒与奴婢非常重要。

吴荣曾先生在《中国大百科全书》中对“刑徒”的解释为：

刑徒，秦汉时被判处剥夺一定时期自由的徒刑罪犯。徒本是指服徭役的平民，由于长期被囚拘的犯人也要服役，故当时人以刑徒或罪徒、徒隶来称呼他们。

徒刑在秦汉时是较死刑为轻的一种重罚。秦律根据犯人罪行的轻重，将刑徒分为黥、劓、城旦舂、完城旦、鬼薪、白粲、隶臣、司寇几等。黥是在犯人面部刺文记，劓是割鼻；西汉从文帝十三年（前167年）起除肉刑，城旦只髡去长发和颈上戴铁钳以替代过去的黥或劓，这种城旦称髡钳城旦。髡和钳虽非始于西汉，但把髡钳作为一种重罚则是西汉的事。汉时次于髡钳城旦（男）舂（女）的为完城旦，完即不加髡钳之意。再次为鬼薪白粲、隶臣妾、司寇。这些刑徒服刑满年，可依次递减：如隶臣妾满两年为司寇，司寇一年免为庶人。秦的城旦、鬼薪等，囚禁期限不详。到东汉时隶臣已不见……

秦汉时把判决为刑徒的犯人押解到工地服役，称为“输作”。如秦末英布受黥刑毕，便输作于骊山。东汉人以为，秦之所以称男女刑徒为城旦或城旦舂，就是因为男女犯人要分别负担筑城、舂米的劳役。[82]

春秋时期，徒主要指服劳役的人。《叔夷钟铭》：“造铁徒四千为汝敌寮。”《周礼·天官·冢宰》：“胥十有二人，徒百有二十人。”《左传》中提到的正徒、徒庸、徒役都指服劳役的人，大部分是编户齐民。这些自由民除服兵役外，还肩负各色徭役，如筑城垣、建台榭、作园囿等，因此，有些著述中直接将徒役并称，即指隶役。《墨子·尚贤》中：“不肖者抑而废之，贫而贱之，以为徒役。”《周礼·天官·宫伯》：“掌其政令，行其秩叙，作其徒役之事。”

战国时期开始，刑徒也开始分担起原先由农民承担的徭役，他们也被称为徒。东周开始出现了“徒刑”，即“拘禁罚使劳作之刑”[83]。《周礼·秋官·司圜》：“司圜掌收教罷民。凡害人者，弗使冠饰而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”由于刑徒具有身份不自由，又与有“附着”含义的“隶”一起被官府役使参加各种劳役，秦则称刑徒为徒隶。[84]《战国策·燕一》：“若恣睢奋击，呴藉叱咄，则徒隶之人至。”《鹖冠子·博选》：“权人有五，一曰为己，二曰十己，三曰若己，四曰厮役，五曰徒隶。”上述“徒隶”皆指服役之人，其身份是否自由并不清楚。《管子·轻重》：“今发徒隶而作之，则逃亡而不守。发民，则下疾怨上。”[85]此处“徒隶”与“民”并列，此时徒隶已与庶民不同。《辞源》将“徒隶”解释为“服劳役的罪犯”及“服贱役的人”[86]，这应是徒隶的广义概念，包括刑徒、官府奴婢及服役之人，似乎可与徒役互换。秦代虽有称刑徒为徒隶的说法，但云梦秦简《为吏之道》中的“徒隶攻丈，作务员程”，只说明徒隶是服役的人，其身份是罪犯还是平民则不清楚。[87]我们讨论简牍中的“徒隶”，不仅能帮助我们进一步廓清文献中的“徒隶”身份，也可能对我们认识秦代的服役、社会性劳动编制等问题有所裨益。

（1）秦简中有关徒隶的记载。

睡虎地秦简中虽然只有一处“徒隶”的记载，但有关“徒”的记载却不少。

《厩苑律》：“十牛以下，及受服牛者卒岁死牛三以上，吏主者、徒食牛者及令、丞皆有罪。”

《工律》：“邦中之（徭）及公事官（馆）舍，其叚（假）公，叚（假）而有死亡者，亦令其徒、舍人任其叚（假），如从兴戍然。”

《徭律》：“兴徒以为邑中之红（功）者，令（嫴）堵卒岁。未卒堵坏，司空将红（功）及君子主堵者有罪，令其徒复垣之，勿计为（徭）。县葆禁苑、公马牛苑，兴徒以斩（堑）垣离（篱）散及补缮之，辄以效苑吏，苑吏循之。未卒岁或坏（决），令县复兴徒为之，而勿计为（徭）。卒岁而或（决）坏，过三堵以上，县葆者补缮之；三堵以下，及虽未盈卒岁而或盗（决）道出入，令苑辄自补缮之……其不审，以律论度者，而以其实为（徭）徒计。”

《秦律杂抄》：非吏殹（也），戍二岁；徒食、敦（屯）长、仆射弗告，貲戍一岁；令、尉、士吏弗得，貲一甲。

《秦律杂抄》：省殿，貲工师一甲，丞及曹长一盾，徒络组廿给。省三岁比殿，貲工师二甲，丞、曹长一甲，徒络组五十给。

《秦律杂抄》：大车殿，貲司空啬夫一盾，徒治（笞）五十。

《秦律杂抄》：徒卒不上宿，署君子、敦（屯）长、仆射不告，赀各一盾。

《封诊式》：（迁）子 爰书：某里士五（伍）甲告曰：“谒鋈亲子同里士五（伍）丙足，（迁）蜀边县，令终身毋得去（迁）所，敢告。”……今鋈丙足，令吏徒将传及恒书一封诣令史，可受代吏徒，以县次传诣成都，成都上恒书太守处，以律食。[88]

睡虎地秦简整理小组将徒释为“服徭役的人”，将“吏徒”释为“徒隶”。与睡虎地秦简类似，龙岗秦简中的徒身份也不明晰。“皇帝过，将者令徒（一六）”[89]。值得注意的是，龙岗秦简一般将“吏徒”并称。“骑作乘舆御，骑马于它驰道，若吏［徒］（五九）”“令吏徒读，徼行，□（六六）”“黔首不幸死，未葬者棺葬具，吏及徒去辨（一九七）”[90]。从上述简牍看来，无论是徒、徒卒或吏徒，无论邦中之徭、公事官舍或“为邑中之功”，都指在官府承担劳役的人，但不能确定其身份是自由民、罪犯还是官奴婢。里耶秦简中有士伍为徒的记载：“廿五年九月己丑，将奔命校长周爰书：敦长买、什长嘉皆告曰：徒士五（伍）右里缭可，行到零阳庑谿桥亡，不智（知）□□（8～439）。”[91]但在其他记载中，徒的身份并不明确。“敬问之：吏令徒守器而亡之，徒当独负。·日足以责，吏弗责，负者死亡，吏代负偿。徒守者往戍可（何）？敬讯而负之，可不可？其律令云何？谒报。（8～644）”而司空曹与仓曹对徒的统计也只能反映徒的数量，不能显示徒的身份。[92]

除单独的“徒”外，里耶秦简也有不少有关“徒□”、徒卒、吏徒的记载。因为不能确定徒的身份，整理小组将徒卒、吏徒中的“徒”统一释为士卒。

简8～734：卅五年十月壬□徒卒及徒/

简8～9：卅二年司空徒

简8～10：徒令与廖恒将

简8～1719：□□□徒□□

□□□徒隶徙

次之以□□【傳】[93]

由于简牍年代久远，有些字模糊难辨，我们不能单纯依靠这支简牍就断定“徒隶”与“徒□”、徒卒身份相同。对于简1中的“徒卒”“徒”的身份，我们也不能妄下结论。

里耶秦简中还有各种官徒簿、作徒簿的记载[94]，整理小组将“作徒”解释为“劳作的徒隶”。从里耶秦简中的“徒簿”“作徒簿”所列人员身份来看，“作徒”包括城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾，也包括受司空城旦、受司空白粲、受司空居债城旦、受司空居赀、受司空隶臣（妾）等。

简8～142：二月辛未，都乡守舍徒薄（簿）/Ⅰ

受仓隶妾三人、司空城/Ⅱ

凡六人。捕羽，宜、委、□/Ⅲ

简8～787：/癸卯，贰春乡守绰作徒薄（簿），受司空居责（债）城旦□/Ⅰ

/□□□□/Ⅱ

简8～1340：/乡守吾作徒薄（簿）。受司空白粲一人，病。/

简8～1069：卅二年五月丙子朔庚子，库武作徒薄：受司空城旦九人、鬼薪一人、舂三人；受仓隶臣二人。·凡十五人。Ⅰ

简8～1143：卅年八月贰春乡作徒薄（簿）。城旦、鬼薪积九十人。仗城旦积卅人。舂、白粲积六十人。隶妾积百一十二人。凡积二百九十二人。

简8～1742：/子贰鄉守吾作徒薄（簿）：受司空白粲一人，病。[95]

从作徒簿看来，司空、城旦、鬼薪、白粲、隶臣妾等都在其中。虽然秦代罪犯的刑期并不固定，一般认为，区别罪犯的主要标志在于其承担劳役的轻重，而在作徒簿的登记中，刑徒劳役轻重并未体现。应该看到，作徒簿登记的在官府劳作的徒，主要来自刑徒。而里耶秦简的“徒簿”并未提及徒的身份：“廿八年九月丙寅，贰春乡守畸徒簿：积卅九人，十三人病，廿六徹城。（8～1280）”徒是否等同于作徒，还需要更多的简牍资料证明。

与作徒、徒卒相比，里耶秦简有关“徒隶”的记载更多，也更复杂。

里耶秦简中出现了可买卖的徒隶。“卅二年九月甲戌朔朔日，迁陵守丞都敢/以朔日上所买徒隶数守府。·问敢言之。”“卅三年二月壬寅朔朔日，迁陵守丞都敢言之：令曰恒以朔日上所买徒隶数。·问之，毋当令者，敢言之。”[96]服役的自由民或刑徒虽然在服役期间不完全自由，但不能买卖，能够被官府买卖说明其所有权属于官府，这些徒隶应该是官奴婢。

与此不同，里耶秦简J1（16）5、J1（16）6记载的徒隶却不能买卖：

廿七年二月丙子朔庚寅，洞庭守礼谓县啬夫、卒史嘉、叚（假）卒史谷、属尉：令曰“传送委输，必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀、赎责（债），急事不可留，乃兴繇（徭）”。今洞庭兵输内史及巴、南郡、苍梧，输甲兵当传者多节传之。必先悉行乘城卒、隶臣妾、城旦舂、鬼薪、白粲、居赀、赎责（债）、司寇、隐官、践更县者。田时殹（也）不欲兴黔首，嘉、谷、尉各谨案所部县卒、徒隶、居赀、赎责（债）、司寇、隐官、践更县者簿，有可令传甲兵，县弗令传之而兴黔首……[97]

学者对“徒隶”的理解存在分歧。杨振红先生认为，“徒隶”之间应断开。徒指刑徒，即前文所说城旦舂、鬼薪白粲，隶即隶臣妾。[98]而李力先生认为，这并不等于徒隶就是“隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲”的省称，更不能说徒就是城旦舂、鬼薪白粲，隶就是隶臣妾。[99]在这两条简牍中，徒隶与“隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲”的共同特点是都在官府服役，但徒隶并不指代全部罪犯，因为司寇、隐官并未被包括进来。

上引简牍说明了在何时由何人“传送委输”的问题。一般情况下的“传送委输”由城旦舂、隶臣妾、居赀、赎债完成，在任务比较繁重的情况下（洞庭兵输内史及巴、南郡、苍梧郡）则增加了乘城卒、鬼薪白粲、司寇、隐官、践更县者。在田时不能征发老百姓从事“传送委输”，而主要从“所部县卒、徒隶、居赀、赎责（债）、司寇、隐官、践更县者簿”中挑选人来担任。承担“传送委输”任务的大都与官府有附属关系，既包括城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾，也包括乘城卒、司寇、隐官以及践更者。简牍中用“徒隶”替代“城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾”，表示在官府劳作的刑徒，而司寇、隐官虽是刑徒，但他们并不承担在官府劳作的任务。在官府劳作的刑徒与奴婢十分类似，要严格区分他们较为困难，有些地方直接将两者相提并论。睡虎地秦简《日书》有一条有关“臣徒”的记载：“闭日，可以劈决池，入臣徒、马牛、它生（牲）二五正贰。”[100]吴小强先生将“臣徒”解释为奴隶，王子今先生认为应分开臣徒，“入臣、徒、马、牛、它生”[101]。从里耶秦简看来，臣和徒可能分别表示奴婢与刑徒，因此，分开比较合适。

里耶秦简还有不少有关“徒隶”的课。“仓课志”中有“徒隶死亡课”“徒隶产子课”及“徒隶行课”的记载，“畜官课志”有“徒隶牲畜死负彘卖课”“徒隶牲畜=死不请课”的记载。徒隶与牲畜相提并论，足见其地位低下。里耶秦简还有“敢言之前日言当为徒隶买衣及予吏益仆（6～7）”的记载。从上述资料看来，官府要记载徒隶生老病死、日常生活消费的情况，这些徒隶的身份类似于官奴婢。

此外，徒隶要承担繁重徭役，如果徒隶消极怠工，还要被举报：“卅四年六月甲午朔乙卯，洞庭守礼谓迁陵丞：Ⅰ丞言徒隶不田，奏曰：司空厌等当坐，皆有它罪，耐为司寇。有书，书壬手。令曰：吏仆、养、走、工、组织、守府门、匠及它急事不可令田，六人予田徒四人。徒少及毋徒，薄（簿）移治虏御史，御史以均予。今迁陵廿五年为县，廿九年田廿六年尽廿八年当田，司空厌等失弗令田。弗令田即有徒而弗令田且徒少不傅于奏。及苍梧为郡九岁乃往岁田。厌失，当坐论，如前书律令……”[102]在这篇文书中，值得注意的是治虏御史的出现。里耶秦简整理小组认为管理奴仆的官署，在“徒少及毋徒”的情况下，徒簿归治虏御史集中管理，从侧面说明了官府对“徒”和奴婢分开管理。因此，至少从秦代开始，徒与奴婢已经有所区别。

从秦简的徒和徒隶看来，他们既包括官奴婢，也包括司空、隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等罪犯，还包括士伍等自由民，身份较为复杂。如果从语义的角度仅将其理解为隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等罪犯，或者将其视为罪犯与奴婢的集合体，有可能与实际情况有所出入。根据徒和隶的语义，我认为里耶秦简中的徒隶应该理解为附属于官府的徒，他们在某一时期隶属、服役于官府。与春秋时期的徒隶相比，里耶秦简中来自自由民的徒隶大量减少，这种变化在一定程度上反映了战国秦时期国家徭役政策的某些变化。

比较睡虎地秦简和里耶秦简有关徒隶的记载可见，睡虎地秦简中多见徒，里耶秦简则多见徒隶。两者之所以有诸多不同，可能是因为两者不同的性质。睡虎地秦简大多是法律条文、判例记载，因此多用徒来表示刑徒；而里耶秦简则大多是官方文书，其内容十分丰富，涵括户口、土地开垦、物产、田租赋税、劳役徭役、仓储钱粮、兵甲物资、道路里程、邮驿津渡管理、奴隶买卖、刑徒管理、祭祀先农以及教育、医药等相关政令和文书，因此除徒之外，还有不少徒隶、徒卒等记载。虽然里耶秦简的记载时间略晚于睡虎地秦简，两者出土地点也不一样，但这些因素都不是两者有差别的主要原因。

睡虎地秦简中，官府劳役主要由刑徒来承担，而里耶秦简中则详细记载了徒隶承担“传送委输”任务的具体情况。可见，徒隶是官府劳役的主要承担者之一。与此相较，里耶秦简中还有不少普通百姓拖欠或逃避劳役的记载。据统计，仅阳陵县而言，就有宜居士五（伍）毋死、下里士五（伍）不识、孝里士五（伍）衷、下里士五（伍）盐、阳陵阳上造徐、阳陵阳士五（伍）小、逆都士五（伍）越人、戚作士五（伍）胜日、谿里士五（伍）采、□□公卒广等有赀钱而“訾责其家”的案例。“卅三年四月辛丑朔丙午，司空腾敢言之：阳陵宜居士五（伍）毋死有赀，馀钱八千六十四。毋死戍洞庭郡，不智（知）何县署，今为钱校劵一上谒，言洞庭尉令毋死署所县责（债）以受阳陵司空，［司空］不名计，问何县官，计年为报。已訾其家，［家］贫弗能入，乃移戍所。报，署主责发。敢言之。”[103]在秦代，赀是一种以交纳钱或甲盾等物资为经济处罚的方式，《说文·贝部》：“汉律，民不繇，赀钱二十二。”毋死“八千六十四”的赀钱因何而来？为何阳陵县有如此多的士伍、上造、公卒都有赀钱记载？笔者认为很有可能是逃避徭役所致。秦代朝廷兴发的徭役主要是从事委输及大规模的土木工程。委输任务很重，一般运输路途遥远，耗费巨大，前述里耶秦简就有从洞庭郡委输至内史及巴、南郡、苍梧郡的例子，而且这种劳役必须由本人亲自承担，不得雇车或转交给别人运送。《睡虎地秦墓竹简·徭律》：“御中发征，乏弗行，赀二甲。失期三日至五日，谇；六日至旬，赀一盾；过旬，赀一甲。”[104]可见，秦律严厉打击百姓避役或服役失期的行为。即便如此，南方不少郡县的普通庶民避役依然相当严重。个中原因，究竟是“天高皇帝远”所致，还是“以劳动编制制度为典型的行政制度的不成熟和临时性”所致[105]，抑或是普通百姓对沉重徭役负担的消极抵抗，还需要更多的材料证实。相应的，“徒隶”身份从自由民到非自由民的变化，究竟缘于国家提高普通百姓生产积极性所做的一种积极的政策调整，还是缘于普通庶民避役抗役严重国家所做的消极的应对政策，尚需进一步研究。

（2）汉简中的徒隶。

在张家山汉简《二年律令》中，“徒隶”有三见：

禁诸民吏徒隶，春夏毋敢伐林木山林，及进〈壅〉隄水泉，燔草为灰……

……毋爵者，饭一斗、肉五斤、酒大半斗、酱少半升。司寇、徒隶，饭一斗，肉三斤，酒少半斗，盐廿分升一。

诸内作县官及徒隶，大男，冬禀布袍表裹七丈、络絮四斤，绔（袴）二丈、絮二斤……[106]

我们仔细推究三条律令中徒隶的含义：第一处徒隶与民吏并称，说明徒隶没有普通吏民的身份。如果徒隶仅表示服役之人，没必要将民吏与徒隶区别开来。第二处徒隶、司寇一起与毋爵者并列，与里耶秦简类似，他们是有关赐酒食规定中的最末一等，其前一级是“毋爵者”，说明其身份并非庶民，且徒隶与司寇身份不同。第三处与“作县官”并称，强调其与“作县官”共同的服役性质，但其身份并非庶民。因此，这三条律令中的徒隶身份都不是普通庶民，而应该指刑徒或奴婢等身份低贱的人。

张家山汉简反映了汉初情况。众所周知，西汉初期经济凋敝，人口锐减，政府采取了各种措施减轻普通百姓的租赋徭役负担，而徒隶依然是官府徭役的承担者，主要指刑徒或奴婢等身份低贱的人。与里耶秦简不同，张家山汉简中，徒隶是否包括司寇、隐官等罪行较轻的罪犯并不明确。文献中有关“徒隶”的记载也不能清楚说明该问题。《汉书·惠帝纪》：“三年，六月发诸侯列侯徒隶二万人城长安。”无论诸侯列侯与徒隶是并列关系或偏正关系，此中的徒隶应指服役的奴婢或刑徒。《史记·孝景本纪》也提到：“景帝八年春，免徒隶作阳陵者。”这些徒隶都不是服役的普通百姓，而是身份不自由的刑徒或奴婢。

西汉刑法改革后，有期徒刑开始出现，刑期长短成为区别罪犯罪行轻重的主要依据，而“徒”也开始专指刑徒。因为刑徒在服刑期间要从事劳役，有人将“徒”与“徒隶”画上了等号。《汉书》卷19上《百官公卿表上》：“司隶校尉，周官，武帝征和四年初置。持节，从中都官徒千二百人，捕巫蛊，督大奸猾。”颜师古注：“以掌徒隶而巡察，故云司隶。”颜师古所理解的徒隶仅指刑徒。陈直先生亦将徒隶等同于刑徒：“徒隶的来源，有官犯，有民犯。所异于奴婢的，是刑期既满以后，仍可得为庶民”，“汉代奴婢与徒隶，本是两件事”，“王莽及光武解放奴婢，并不解放徒隶，甚至对徒隶管制加严，足以证明当时对奴婢与徒隶是两种看法”[107]。实际上，刑徒只是徒隶的一部分，而奴婢与徒隶并无天壤之别。虽说刑法改革后，有期刑开始出现，但整个刑制的规范和完善需要较长的时间。因此，简单将汉代的徒隶理解为刑徒并将其与官奴婢严格区分开来，忽略了刑制在汉代特别是西汉时期的变化过程，有较大的危险。

甘肃悬泉汉简也有徒隶的记载：“赦天下自殊死以下，非手杀人、盗宗庙服御物及吏盗受赇直金十斤，赦除之，免官徒隶。为令。赐天下男子爵人一级，女子百户牛一，酒十石，加赐鳏寡孤独者……（Ⅱ0115③：90）”[108]官徒隶与赦免的罪犯并列，表明其并非刑徒，似乎可用奴婢代替。除“徒隶”外，悬泉汉简中还出现了“徒御”：“甘露二年八月戊午朔乙丑，敦煌长史奉憙行大守事，谓郡库□□□……书告悬泉置，官卒徒御卅七人，磑二合皆敝尽，不可用，调给有……（Ⅱ90DXT0216③：54）”这37个“官卒徒御”是悬泉置的服务人员[109]，其身份可能既包括自由民，也包括服役的刑徒或官奴婢。

应该看到，汉文帝、汉景帝刑法改革后，有期徒刑开始出现，而徒也渐渐用来专指刑徒，相应的，徒隶也包括了刑徒和官奴婢。如《后汉书》卷12《隗嚣传》载王莽时禁止私铸钱币，“民坐挟铜炭，没入钟官；徒隶殷积，数十万人”。当时犯罪被遣送长安钟官者既有“罚作”的刑徒，也有被没入官府的奴婢。刑法改革后，刑期长短取代劳役轻重而成为区别刑徒罪行轻重的主要标志，此时“徒隶”中的徒包括了全部罪犯，而不再像里耶秦简中的“徒隶”，只指代那些承担较重劳役的罪犯。甚至有些徒隶还在诏狱内监管犯人。[110]《汉书·艺文志》记载隶书的起源：“起于官狱多事，苟趋省易，施之于徒隶也。”这些“徒隶”主要指罪犯、官奴婢等非自由民，其共同特征就是在官府服役。正因如此，《后汉书》将力役与徒隶相提并论：“历时岁，力役既广，徒隶尤勤。顷雨泽不沾，密云复散，傥或在兹。”

居延汉简也有徒的记载：“□延四月旦，见徒作三百七十人，□六十人，付肩水部，遣吏迎受。”[111]“□卒□□遂□长主传马三匹厩佐一人徒四人。”[112]居延新简中亦有“戊午鼓下卒十人徒二人（509.16）”“乙卯鼓下卒十人徒一人（513.29）”“用积徒千一十三人少半人率亭 廿人人大半人（39）”“徒七千一百八十八大半人率亭一百五十二人少半人（40）”[113]的记载，敦煌汉简中亦见“西部候长治所谨移九月卒徒及守狗当廪者人名各如（1985）”[114]的记载。这些与卒、厩佐并列的徒或徒作，我们只能确定其在官府服役，却无法断定其身份是否是刑徒。虽然悬泉汉简中的“县（悬）泉置阳朔元年见徒名藉（籍）”，汉简中的“徒巫庆”“武威徒王”“悬泉徒孙褒”“悬泉置徒张陵”等[115]，可能指各类刑徒。但我们还是很难确定徒的身份。可见，在刑法改革后相当长的时间内，百姓对于刑徒、刑期的理解有限，刑徒、刑期的理念并未在实际生活中得以充分体现。

当然，汉简中有不少徒专指刑徒的记载：“居延鬼新徒大男王武 闰月壬戌出。（37.1）”[116]居延新简中亦有“甘露三年三月甲申朔癸巳甲渠鄣候汉强敢言之府下诏书曰徒髡钳 左”[117]的记载，悬泉汉简中也有“髡钳左趾徒”的记载：“神爵四年十一月辛酉朔甲戌，悬泉置啬夫弘将徒缮置敢言之，廷：髡钳左止（趾）徒大男郭展奴自言作满二岁□□七日，谨移爰书，以令狱。案，展奴论年月日当减罪为减，唯廷报，如律令，敢言之。（Ⅰ90DXT0309③：9）”[118]“□□□□□元年十二月送徒施刑□□□□，二月廿九日至敦煌，积五十九日。”[119]这些与鬼新、髡钳左趾、施刑等一起出现的徒，应是刑徒。

汉代罪犯要“在官充役”，有学者也将“徒”等同于“徒役”。颜师古在解释“复作”时，直接解释为“徒役”[120]。关于复作的身份，目前学术界仍存在争论：有人将复作看成是刑徒，其中有人将其释为女刑徒，也有人将其理解为弛刑徒。也有人认为复作不是刑徒，“只是原来是刑徒，因为皇帝所下赦令而变成复作，其全称是免徒复作，其身份已经不再是刑徒”[121]。应该看到，“复作”与“徒”的共同特征在于服役，汉简中大多将“徒”与“复作”并称：“山得二人送囚昭武□四月旦见徒复作三百七十九人（34·9）”[122]，悬泉汉简中也多见“徒复作”的简牍：“□□□□九月丙辰效谷丞光谓遮要悬泉置啬夫吏写移檄到辄移见徒复作名籍（T0314·②·306B）”“九月壬申徒复作十人，其一人养一人病定作八人（T0314·③·1）”“入正月四日使徒复作御初靡名籍三百九十八石四升（T0114·④·284A）”[123]。当然，复作也在一些简牍中单独出现。实际上，“徒”与“复作”的关系成了理解“徒复作”的分歧点：如果认为徒和复作是偏正关系，那可能将倾向于认为复作是刑徒；如果认为徒和复作是并列关系，则倾向于认为复作不是刑徒。笔者无意在此探究复作的身份，从汉简中看来，直至西汉晚期，将徒理解为本义“服役之人”仍然盛行。

从语法上而言，“徒隶”是由“徒”和“隶”组成的复合词，最早出现于战国时期。[124]徒指官府服役之人，而隶指身份不自由、附着于他者的人。秦汉时期的刑徒和奴婢，具有徒和隶双重特点。

战国前后，“徒”的意义发生了很大变化，沈家本就看到了这一点：“汉代赦徒之典，文帝时曰‘谪作’，其后曰‘徒作’、曰‘作徒’、曰‘耐罪徒’，皆谓有罪作役之人，非其刑名曰徒刑也。夷考其义，因其充徒役，故谓之徒。周之徒，庶人在官充役者也，汉之徒，有罪在官充役者也，其人异，其义同。”[125]而秦汉时期是刑制改革的重要时期，刑种类别上正处于身体刑向劳役刑的转变，刑期上也经历了不定期刑向有期刑的变化。因此，如果用某一阶段徒隶的身份去概括整个秦汉时期徒隶的身份，可能会以偏概全，结论会有失偏颇。此外，秦汉时期亦是统一帝国的建立和形成时期，专制主义中央集权建立未久，中央制定的各项措施政策在各地的实施力度、程度不一，再加上各地风俗习惯、文化特征等存在差异，对徒隶的理解和使用也不一致，这在秦汉简牍中体现得比较明显。正因如此，学术界对徒隶的身份尚存争议。对秦汉“徒隶”的理解，既要特别注意不同时期刑制的变化，又要考虑不同地区风俗文化的差异。自春秋战国及秦汉时期，“徒隶”一词的意义处于发展变化之中。它是一个具有“多样性的泛称名词”，可以有不同的理解：既可指服役者，也可指政府所有的可以买卖的官奴婢，还可泛指“隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲”三种刑徒，但在开始使用时是将“司寇”排除在外的。随着发展，其内涵越来越集中于刑徒，且范围扩大为所有被判处徒刑者。这种倾向在刑法改革后愈发明显。[126]考虑到战国秦汉时期的变化因素，我们就能理解在里耶秦简和张家山汉简中都出现了“徒隶”，但却存在“买徒隶”和刑徒“徒隶”的区别。这种变化因素致使战国秦汉时期刑徒与奴婢混淆，在某种程度上也导致汉文帝刑法改革前“隶臣妾”指代混乱。史书中对“隶臣妾”的记载，其性质为刑徒，而对于秦及汉初的“隶臣妾”，限于当时史料缺乏，对其性质的判断就有些困难。故对“隶臣妾”性质的研究，集中于汉文帝刑法改革前这段时期。

2.“隶臣妾”的来源

简牍有关“隶臣妾”的来源记载较多，但有“以为隶臣”与“耐以为隶臣（妾）”之分。

（1）“以为隶臣”。

睡虎地秦简中，有将战俘“以为隶臣”的记载：

寇降，以为隶臣。

战死事不出，论其后。有（又）后察不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。[127]

学术界对两个“隶臣”身份的意见并不一致，大部分人认为第一条“隶臣”应为奴婢，分歧主要在第二条。有不少人认为是奴婢[128]，但也有人认为是刑徒。[129]张家山汉简《二年律令》中，也有“以为隶臣妾”的记载：“县官器敝不可缮者，卖之。诸收人，皆入以为隶臣妾。”[130]无论刑徒或奴婢，其共同特征是服役期限并不确定。

（2）“耐为隶臣（妾）”。

睡虎地秦简中，“以为隶臣”的情况并不多，更多的是与“耐”刑结合在一起使用：

当耐司寇而以耐隶臣诬人，可（何）论？当耐为隶臣。

捕赀罪，即端以剑及兵刃刺杀之，可（何）论？杀之，完为城旦；伤之，耐为隶臣。

公祠未，盗其具，当赀以下耐为隶臣。

当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）（系）城旦六岁。

司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀两甲。[131]

张家山汉简可以更清楚地说明这一点。

毁封，以它完封印印之，耐为隶臣妾。

斗殴变人，耐为隶臣妾。（怀）子而敢与人争斗，人虽殴变之，罚为人变者金四两。

妻殴夫，耐为隶妾。

殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。

有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾……

……有罪当完为城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，以其罪命之；耐隶臣妾罪以下，论令出会之……

女子已坐亡赎耐，后复亡当赎耐者，耐以为隶妾。司寇、隐官坐亡罪隶臣以上，输作所官。

诸马牛到所，皆毋敢穿穽，穿穽及置它机能害人、马牛者，虽未有杀伤也，耐为隶臣妾。杀伤马牛，与盗同法。杀人，弃市。伤人，完为城旦舂。

当戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盗去署及亡一日到七日，赎耐；过七日，耐为隶臣；过三月〈日〉，完为城旦。[132]

在《二年律令·盗律》中，如果盗“不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾”。在云梦龙岗秦简中也有类似条文。“二百廿钱到百一十钱，耐为隶臣妾；□（四○）。”[133]可见，“耐为隶臣妾”应是对犯罪的一种惩罚。

此外，张家山汉简中还提到了鲁法，其中“白徒”的身份相当于“隶臣妾”。“异时鲁法，盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二两；过百到二百，为白徒；过二百到千，完为倡。有（又）曰：诸以县官事詑其上者，以白徒罪论之；有白徒罪二者，驾（加）其罪一等。白徒者，当今隶臣妾；倡，当城旦。”[134]

（3）“刑（为）隶臣”的出现。

从上述材料可见，被判处“隶臣妾”的罪犯，所犯罪行并不特别严重。但他们都无一例外地被加以耐刑或刑刑。

“葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有（又）（系）城旦六岁。”可（何）谓“当刑为隶臣”……［有收当耐未断，以当刑隶臣罪诬告人，是谓当刑隶臣。］

“葆子狱未断而诬［告人，其罪］当刑为鬼薪，勿刑，行其耐，有（又）（系）城旦六岁。”可（何）谓“当刑为鬼薪”？●当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓“当刑鬼薪”。[135]

可见，“刑（为）隶臣”罪行要重于“耐隶臣”。“葆子”身份特殊，一般不施加“刑隶臣”或“刑鬼薪”的刑罚，而用其他刑罚替代。日本学者堀毅认为，刑名上的“刑”字代表“黥”以上的刑罚。也有人提出，秦汉律令中所提到的“刑”，专指刖、劓、黥等残伤肉体的刑罚，并不包括剃去头发、鬓须的“髡”“耐”等刑。而冨谷至也指出，“刑”有广义和狭义之分，秦简中的“刑”是指狭义上的肉刑。[136]“刑为隶臣妾”在量刑上重于“耐为隶臣妾”，但“刑为隶臣妾”的使用却没有“耐为隶臣妾”广泛，只针对葆子等特殊群体。对于没有爵位或爵位较低的庶民，是否也可以同样替换？如果不能实行类似的替换刑，是否会对罪犯加“刑”呢？睡虎地秦简中缺乏明确的记载，张家山汉简却有不少关于“刑”的规定：

母妻子者，弃市。其悍主而谒杀之，亦弃市；谒斩若刑，为斩、刑之……

上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。

公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。

城旦舂、鬼薪白粲有罪（迁）、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请（情）、诬人；奴婢有刑城旦舂以下至（迁）、耐罪，黥（颜）畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市……[137]

可见，“刑”的施加对象大部分是罪人或奴婢。而爵位为公士、上造及以上的人及其妻子、身份特殊的内公孙、外公孙等及“年七十以上或不盈十七岁”的人，都不施加“刑”。但“刑”到底指代的是哪种肉刑？有人认为，“刑城旦”和“刑鬼薪”，就是指黥城旦和黥鬼薪。[138]如果这种推测成立的话，为何不直接用“黥”表示“刑”？从简牍看来，“刑”既可单独使用，也可与徒刑复合使用。它可作狭义和广义两种理解，“狭义单指黥，广义则涵盖肉刑各等，而刑城旦舂是劳役刑中最重的等级，由主刑城旦舂与从刑肉刑复合而成，并依据肉刑轻重而分为五等级差”[139]。而从“刑”的施加对象可见，秦汉法律的量刑原则有利于具有特权或爵位之人。

（4）髡、耐、完之关系。

一般认为，刑是肉刑，而髡、耐、完刑是耻辱刑，它们与城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等属于不同刑种，可以结合起来一起使用，如完为城旦、耐为隶臣、耐为鬼薪等。虽然学术界对秦律中主刑和附加刑、肉刑和徒刑等问题的探讨相当深入，但直至现在，对于秦律中的诸多问题，如肉刑和徒刑间是否存在可比性、肉刑和徒刑混合使用后各刑等间的可比性等，由于史料的局限，没有定论。堀毅、于振波先生先后就秦代肉刑和徒刑的关系列表，我在此基础上稍做修改为表1-1：

表1-1 秦律中肉刑和徒刑关系一览[140]

“耐”刑是否可单独使用？有学者认为，“在盗窃、斗殴、伤害、军政等多方面的犯罪行为上，秦律是把耐刑作为主刑单独加以使用的，同时，秦律也把耐刑作为鬼薪、隶臣、司寇、候的附加刑而广泛的加以使用”[141]，也有学者认为，耐刑不能单独使用，在简牍中单独使用的“耐”刑，可能是“耐为隶臣妾”或“耐为鬼薪白粲”的简称。[142]笔者认为，耐刑是一种剃去须鬓或剪去头发但肉体不受伤害的身体刑，主要是一种耻辱刑，应该可以单独使用。在《二年律令·告律》中有因“告不审及有罪先自告”而“各减罪一等”的规定，在某种程度上也可反映汉初的刑罚体系：“……死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪耐为司寇，司寇、（迁）及黥（颜）罪赎耐，赎耐罪罚金四两，赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。”[143]其中既有耐为隶臣妾罪，也有单独的赎耐罪，可以肯定，耐为隶臣妾重于赎耐。此外，前面所引的张家山汉简中的亡律，“女子已坐亡赎耐，后复亡当赎耐者，耐以为隶妾”，也可以看出这一点。《二年律令》中，单独的“耐”罪有11见，“赎耐”有15见。因此，在秦律和汉初的刑罚体系中，耐和“隶臣妾”属于两个不同的刑种，它们可以复合使用，亦可以单独使用。

学术界对于髡、完、耐的争议焦点在于“完”在不同时期的意义。有人认为，秦代的“完”即“耐”，汉初的“完”为“耐”或“髡”，至汉文帝刑罚改制，“完”成为现代意义上的身体发肤完好无损之意。[144]亦有人认为，先秦至汉初，完相当于髡；汉文帝后，完相当于耐。[145]“完”本义即为完好无损，孟康曾解释为“不加肉刑髡也”[146]，对孟康之解释有两种解读：一是“不加肉刑，髡也”，对罪犯不施加肉刑而施加毛发刑称为完刑。由于髡是剃发，故完就是去须鬓而完其发；一是“不加肉刑髡也”，即不加之后是双宾语，意为既不加肉刑，也不加毛发刑，保持身体的完整无损。[147]汉文帝刑法改革前的完城旦舂只是相对于刑城旦舂而言，完相对于刑（肉刑）后的不完，因此构成了刑城旦下的一个量刑等级，但目前无法证明完就是髡，且髡作为法定刑在刑法体系中的地位有待进一步论证。[148]汉文帝刑法改革后，“完”大多表示对犯人不加肉刑，出于恤刑而免施耻辱刑，仅从意念的角度给人以精神压迫。[149]睡虎地秦简有11处出现了“完”刑或“完（为）城旦”，亦有不少耐刑出现，但耐大都与鬼薪白粲、隶臣妾连用，“耐为城旦舂”仅在龙岗秦简中/见：“人及虚租希（稀）程者，耐城旦舂。”[150]如果秦代的完即耐，为何“完”不直接用“耐”替代？相对而言，“髡”只出现过3次，主要是指家长或主人“擅杀、刑、髡”其（后）子或臣妾的行为。[151]张家山汉简《二年律令》中，“完”和“耐”到处可见，但大多数情况下是“完”与“城旦舂”连用，而“耐”与“鬼薪白粲”或“隶臣妾”连用。“完为城旦舂”在《二年律令》中有18见，“耐为鬼薪白粲”仅1见，而“耐为隶臣妾”有12见。单独使用的“完”仅/见，“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”。《二年律令》中并无“髡”的记载，可能“完为城旦舂”表示“髡为城旦舂”的意思，但亦有可能是“完为城旦舂”与“耐为隶臣妾”对应，因为“城旦舂”罪重于“隶臣妾”及“鬼薪白粲”，而“耐”刑施加于较重的“城旦舂”刑时，用“完”来表示。由于简牍中对“完”“耐”“髡”刑缺乏足够的说明，因此，要对其进行更深入的研究，还有待于简牍资料的新发现。

从简牍看来，“隶臣妾”“耐为隶臣妾”“刑为隶臣妾”都是秦汉刑罚体系中的量刑方式，它们间的区别可能是有期徒刑出现前，区分罪犯隶臣妾和官奴婢隶臣妾的方法，也反映了秦汉刑罚体系对罪犯的量刑原则。古代俘虏和罪人都是受惩罚的对象，故输官为奴，成为这两种人的共同的命运。两者的共性在战国早期还保留着一定痕迹。吴荣曾先生明确指出，“秦的战俘奴隶、犯罪奴隶、刑徒都可以隶臣名之，而汉代就不这样，官奴称官奴婢，和刑徒是分得清清楚楚的”[152]。而在使罪犯劳役的同时施加耐刑或肉刑，使他们从外表上与其他官奴婢区别开来，这可能是“罪犯隶臣妾”与“官奴婢隶臣妾”的区分方法。因此，“为隶臣”与“耐（刑）为隶臣妾”的区别，当是奴婢与刑徒的区别：在战场上投降的敌人、逃难归来的人以及诸收人，以为“隶臣（妾）”，当是官奴婢，而众多的因犯罪而被“耐为隶臣妾”的，应该算是刑徒。

“刑徒隶臣妾”与“官奴婢隶臣妾”的混淆，主要因为当时实施不定期刑，对“隶臣妾”加以“耐”“髡”或“刑”刑则成为刑徒的主要标志。汉文帝刑法改革后，有期刑开始出现，刑徒才从官奴婢中分出来，而“隶臣妾”才变成一种纯粹的刑徒。刑法改革前的“隶臣妾”，既有官奴婢的特征，亦有不少刑徒的特点。相对而言，后者要强烈一些。诚如李学勤先生所说的，“隶臣妾的性质居于《周礼》所述隶、奚之类与文献中汉制二岁刑的隶臣妾之间”[153]。“隶臣妾”性质的变化过程贯穿了整个秦代及汉初一段时期。有学者认为，“秦代的刑罚体系转以徒刑为主，当然是一个历史的进步。但对肉刑和徒刑如何配合使用却缺少成熟的考虑，所以秦代用刑比较混乱，致使整个秦律显得杂乱无章，轻重失度。与汉初律令相比，秦律较多体现了旧时代重肉刑的特点，这也是处于过渡时期的法律必然具有的现象”[154]。因此，汉文帝刑法改革前的“隶臣妾”，既带有上古时期所遗留的官奴婢的特征，也有一些刑徒特征的萌芽。把其定性为官奴婢或刑徒的结论，在一定程度上忽略了其在秦至汉初的变化，只把眼光局限于某一阶段，这样的定论是欠科学的。

3.“隶臣妾”的刑期

汉文帝刑法改革后，有期刑开始出现。而作为刑徒的“隶臣妾”的刑期问题也是学术界争论较多的问题之一。实际上，刑期问题之争在很大程度上归因于其性质的难以确定。程树德在《九朝律考》中看到了“为隶臣”与“耐为隶臣”的区别，但他以为就是刑期长短的区别。“盖隶臣妾有一岁两岁两种，故表以耐字别之。”[155]事实上，“耐”是一种与“隶臣妾”刑种不同的耻辱刑。传统观点认为“隶臣妾”是三岁刑，主要根据是《汉书·刑法志》的记载：“罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。”这应是汉代刑法改革后“隶臣妾”的刑期，在刑法改革前其刑期是否也一致呢？

刑法改革前，“隶臣妾”的刑期可能是不定期刑。但是否在刑法改革前，所有的刑徒都是不定期刑呢？并非如此。实际上，先秦时期就已经出现了有期徒刑。《周礼·司圜》规定：“能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”可见，先秦时期就出现了有期徒刑和无期徒刑的初步区分。[156]与云梦秦简比较，《周礼》中服无期徒刑的大多是“奴”“墨者”“劓者”等，而在秦律里，无期徒刑则因罪犯所从事的工作不同而异名，且体现了男女犯的性别差异。《周礼》中，徒刑类的自由刑并不占中心地位，而秦代，自由刑在刑罚体系中的位置要重要得多。[157]这说明秦律与《周礼》可能属于不同系统。

此外，《银雀山汉简》的《守法守令十三篇》大致反映了战国时期齐国的法律制度的情况[158]，其中“公人”也带有刑徒性质。“卒岁少入百斗者，罚为公人一岁。卒岁少入二百斗者，罚为公人二岁。出之之岁【□□□□】□者，以为公人终身。卒岁少入三百斗者，黥刑以为公人。”“李法”中有“为公人三日。李主法，罚为公人一……”的记载。[159]上述简文规定了“公人”的刑期，有终身刑、二岁刑、一岁刑和三日刑，也有对“公人”加以黥、刑的。因此，战国时期齐国应已建立徒刑制度。[160]但“公人”刑期并不固定，从三天到终身不等。因此，刑期长短可能是衡量罪犯罪行轻重的依据。此外，《田法》中亦有“上使公人可使畜长者，养牛马及狗豕”之文，似乎“公人”是在公家服贱役的人。根据《尉缭子·重刑令》，某些犯军法的人要受到“身戮家残……男女公于官”的惩罚，“公人”等同于“公于官”的人，其身份应近于公家的奴隶。[161]可见，“公人”性质与战国时期的“徒”相近，这说明在当时各国的法律制度中，没有严格区分刑徒、徒隶及官奴婢，也没有区分刑期长短。因此，秦律中大多是不定期刑，一般认为，“隶臣妾”“鬼薪白粲”“城旦舂”等都是不定期徒刑。之所以说是不定期徒刑，是因为它们的刑期并不固定。“隶臣妾”有可能是终身劳作于官府，可能如同日本学者滨口重国、仁井田陞所说的，“同城旦和鬼薪这类特定的刑役不同，隶臣妾几乎都可看作是为官驱使的杂役”[162]。睡虎地秦简中的“隶臣妾”有“隶臣田者”“牢隶臣”“工隶臣”之分，里耶秦简中也有“隶臣妾”为官府递送文书的记载，睡虎地秦简《行书律》还规定“隶臣妾老弱及不可诚仁者勿令”，即不要使那些年老体弱的或信任度不高的“隶臣妾”传送文书。可见，“隶臣妾”的工作范围非常广泛。同时，也会根据不同年龄分为“小隶臣妾”“更隶臣妾”“冗隶臣妾”等，官府可能会根据他们年龄及罪行轻重不同，让他们从事不同的劳役，相较而言，他们的劳役程度较轻。但城旦舂、鬼薪白粲可能不是终身刑（堀毅先生曾有一个推算，认为秦代城旦舂的刑期可能是30年[163]），他们的劳役程度要高于“隶臣妾”。其区别不在于刑期长短，而在于所从事的工作不同，劳动强度有差别。为何在同一时期，两国的制度会有如此巨大的差异？秦人本是“僻居西土”的蛮夷之人，与其他诸侯国比较，其本土文化可能较为野蛮和落后，虽然在发展过程中，秦国引用了其他各国一些先进的文化举措，但“东土文化之西渐之在秦人视之，仍为一种客体，并未能真有栽跟立脚之点”[164]。体现在法制上，可能就带有一些原始野蛮的因素，这是由于各国不同的文化传统所决定的。由于文化传统迥异，因此，同一时期不同国家的刑徒刑期和刑罚体系不同，也在情理之中了。

汉文帝刑法改革后，严格意义上的有期徒刑才开始出现。刑期的长短不同，就成为“隶臣妾”“鬼薪白粲”“城旦舂”等刑徒的主要区别。文帝改革后，罪犯的具体刑期为：完城旦舂，服本刑三年后，转服鬼薪白粲刑一年，再服隶臣妾刑一年，然后释放，合计刑期为五年；鬼薪白粲，服本刑三年后，转服隶臣妾刑一年，然后释放，合计刑期为四年；隶臣妾，服本刑二年后，转服司寇刑（男女同名）一年，然后释放，合计刑期为三年；作如司寇（男女同名，实际使用时简称司寇），服本刑二年后，释放。[165]而汉武帝中期后，劳役刑的刑名和刑期有了变化，具体变化参见下表1-2：

表1-2 汉文帝刑法改革后刑徒名称和刑期变化[166]

无论是无期徒刑还是有期徒刑，秦汉的刑罚体系可分为三个等级：城旦舂、鬼薪白粲是一个等级，而隶臣妾、司寇则属另一个等级，这两个等级与死刑一起构成了秦汉刑罚体系。[167]因此，在讨论刑徒的区别时，我们应该注意秦代与汉代的标准有所不同：秦代刑徒是不定期刑，劳役程度轻重成为它们的区别标准；自汉文帝改革后，出现了有期徒刑，刑期长短成为它们的区别标准了。

4.“隶臣妾”的衣食问题

秦简中记载了“隶臣妾”的衣食待遇。《仓律》：“隶臣妾其从事公，隶臣月禾二石，隶妾一石半；其不从事，勿禀。小城旦、隶臣作者，月禾一石半石；未能作者，月禾一石。小妾、舂作者，月禾一石二斗半斗；未能作者，月禾一石。婴儿之毋（无）母者各半石；虽有母而与其母冗居公者，亦禀之，禾月半石。隶臣田者，以二月月禀二石半石，到九月尽而止其半石。舂，月一石半石。隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸，皆为小；高五尺二寸，皆作之。”用表表示即为表1-3：

表1-3 秦简中隶臣妾的衣食待遇

有人认为，“隶臣事公月禾两石应为原粮60市斤，隶妾月禾一石半应为原粮45市斤。如果根据秦简《仓律》所载米率折算，只约合口粮36市斤，24市斤。对在押的囚犯实行饥饿惩罚，每日只有几两口粮”[168]。实际上，这还不是对罪犯进行饥饿惩罚。秦简中另载：“食囚，日少半斗。”整理小组的译文为：“给受饥饿惩罚的囚犯口粮，每天三分之一斗。”[169]按此推算，囚犯每月的口粮仅1石，这与从事劳作的“隶臣妾”的口粮有着较大差别。而香港中文大学文物馆藏简牍中有一组涉及奴婢禀食的简牍，于振波先生已列表统计[170]，可与“隶臣妾”的口粮做一比较（表1-4）：

表1-4 奴婢禀食标准比较

从两表可见，汉代官奴婢的禀食与“隶臣妾”从事劳作时的口粮基本一致。当然，我们不能因此断定“隶臣妾”就是官奴婢。表格只能说明，“隶臣妾”与官奴婢都是身份低贱的人，他们的待遇都较为低下。

除规定“隶臣妾”的口粮外，秦简还对他们的禀衣问题做了规定。《金布律》规定：“禀衣者，隶臣、府隶之毋（无）妻者及城旦，冬人百一十钱，夏五十五钱；其小者冬七十七钱，夏卌四钱；舂冬人五十五钱，夏卌四钱；其小者冬卌四钱，夏卅三钱。隶臣妾之老及小不能自衣者，如舂衣。亡、不仁其主及官者，衣如隶臣妾。”[171]用表格表示为表1-5：

表1-5 隶臣妾衣用待遇

“隶臣妾”的衣服一般由官府供给，而《金布律》严格规定了官府向隶臣妾、城旦舂发放冬夏衣钱的标准。秦代官府对各级官吏实行赐衣制度，而庶民百姓的日常穿衣是自备的，《汉书·食货志上》：“衣，人率用钱三百。”秦代禀衣对象大多是社会最下层民众，较为广泛。由上表1-5可见，隶臣等人的衣钱，年计不过165钱，小隶臣年计不过121钱，老隶臣妾及小隶臣妾年计不过99钱，他们的衣钱比常人少了很多，这应是因为他们身份卑微，服装粗陋的缘故。[172]

值得注意的是，在“隶臣妾”的口粮分配中，有从事劳作和不从事劳作的区别。可见，“隶臣妾”除为官府劳作外，还应该有归自己支配的时间。而奴婢的人身权属于官府，似乎没有从事劳作和不从事劳作的区别。另外，秦简中还有对“隶臣妾”责衣的规定：“隶臣妾、城旦舂之司寇、居赀赎责系城旦舂者，勿责衣食，其与城旦舂作者，衣食之如城旦舂。隶臣有妻，妻更及有外妻者，责衣。人奴妾（繫）城旦舂，貣（贷）衣食公，日未备而死者，出其衣食。”[173]整理小组对“责衣食”的解释为“官府收取衣食”。对妻子是更隶妾或自由人的“隶臣”，官府还收取一定的衣物。因此，这样的“隶臣妾”应该有自己的家庭和私有经济。他们在官府劳役，只是一定期限内失去自由，应是刑徒“隶臣妾”。

5.“隶臣妾”身份的赎免

秦简有赎免“隶臣妾”的规定：“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。”[174]《田律》也规定：“隶臣欲以人丁粼者二人赎，许之。其老当免老。小高五尺以下及隶妾欲以丁粼者一人赎，许之。赎者皆以男子，以其赎为隶臣。女子操珉红及服者，不得赎。”可见，其赎免条件非常苛刻。“百姓有母及同牲（生）为隶妾，非适（谪）罪也而欲冗边五岁，毋偿兴日，以免一人为庶人，许之。或赎（迁），欲入钱者，日八钱。”而张家山汉简规定：“捕盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。”[175]同时还规定赎刑有赎死、赎城旦舂、赎鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓、赎耐、赎迁等种类，但对“赎隶臣妾”却没有详细规定。结合秦律中有关赎免“隶臣妾”的规定，可能的情况是“汉承秦律”，汉代应该沿用了秦律中有关赎免“隶臣妾”的法令。

（二）御婢（傅婢）问题

御婢是一种特殊的私奴婢。早就有学者提出，“其侍巾栉之妾盖谓之傅婢御婢”，认为她们是媵妾的一种。[176]严格说来，御婢并非媵妾。媵妾是一个合成词。先秦时期，媵本义指“以俘虏为奴以送女也，与卜辞之‘媵臣’同。盖媵之初义为送，而送嫁之男女，统称为媵”。当时被称为“媵”的人，有侄娣、从者、媵臣等，“皆奉承嫡妻，共事一夫者也”。而侄娣、从者、媵臣等人，有亲疏良贱尊卑之别。“妾”首先被作为“女奴”的一种，是“有罪女子，给事之得接于君者”，后来才“渐以色得接于主人”[177]。秦汉时期，“妾”仍被作为“女奴”的一种，岳麓书院藏秦简“识劫案”的，“故大夫沛妾”。吕思勉先生说：“妻之外，女子共居处者，古称妾媵，后世则但称妾；以古有媵，后世则无之也。然妾谓女子执事之得接于君者，则必有执事之女子然后称，否则其不合，亦与媵等矣。故汉人称妻以外共居处之女子，名目颇多，无曰妾者。”[178]“妻以外共居处之女子”一般为庶妻，秦汉庶妻名称在皇家多用“媵娣”，而民间则多称“小妻”“旁妻”“下妻”“小妇”“少妇”“外妇”等。秦汉时期的正妻、庶妻区别并不明显，地位差异也不大。直到后来，随着等级制度及名分思想的加强，正妻庶妻的地位有了严格区分，而秦汉时期用以表示“女奴”的妾，就被用作表示庶妻的意义了。“妾而采取奴仆式的称谓，是极有趣的事，不但指示她非家中的亲属，而且令人怀疑她的地位就有些近于家中的奴仆。”[179]费孝通也指出：“媵妾制本身变化虽多，但有一点是相同的，就是做媵妾的女子和她所属的男子并没有进入婚姻关系，她们时常是处于婢奴的地位，在她们的服役中包括给予主人性的满足。”[180]但在秦汉时期，“妾”仅指女奴的一种，而“媵妾”合称则指代庶妻，并非奴婢。

《汉书》卷12《平帝纪》：诏曰：“皇帝仁惠，无不顾哀，每疾一发，气辄上逆，害于言语，故不及有遗诏。其出媵妾，皆归家得嫁，如孝文明故事。”

《汉书》卷97下《外戚传下》：莽复奏言：“前共王母生，僭居桂宫，皇天震怒，灾其正殿；丁姬死，葬逾制度，今火焚其椁，此天见变以告，当改如媵妾也。臣前奏请葬丁姬复故，非是。共王母及丁姬棺皆名梓宫，珠玉之衣非藩妾服，请更以木棺代，去珠玉衣，葬丁姬媵妾之次。”奏可。

《后汉书》卷10上《皇后纪上》：（九年）乃诏大司空曰：“吾微贱之时，娶于阴氏，因将兵征伐，遂各别离。幸得安全，俱脱虎口。以贵人有母仪之美，宜立为后，而固辞弗敢当，列于媵妾。

《后汉书》卷10下《皇后纪下》：孝崇郾皇后讳明，为蠡吾侯翼媵妾，生桓帝。

《后汉书》卷27下《冯衍列传下》：衍娶北地住氏女为妻，悍忌，不得畜媵妾，儿女常自操井臼，老竟逐之……

这种媵妾指代庶妻的情况，可能与秦汉社会生活方式具有后氏族时代特征有关。秦汉时期去古未远，在婚姻方式上可能还遗留有远古社会的一些多婚习俗，妇女在家庭生活中的地位较高，反映在家庭关系上，妻妾区别也不是很严格。但御婢却不能算作“妻”类的称谓，甚至与后来我们所说的“妾”也有一定距离。在御婢、傅婢的称谓中，明显带有“婢”字，这应与奴婢之义的称“妾”相同，而与小、下、傍“妻”等称不同。御婢、傅婢类似后世的收房丫头，没有脱离婢的身份，等级地位的低下也决定了她们身份地位的低下，不单是因其为妾的关系。[181]因此，张家山汉简整理小组把“御婢”解释为“与男主人有性关系之婢”，李均明先生解释为“性奴隶”，尹在硕认为“御婢不是国家公认的妾”，而是以“私婢身份承蒙主人的宠爱而与主人有性关系的女婢”[182]，都强调其奴婢身份。袁绍母亲为傅婢，这成为别人攻击袁绍的把柄。《后汉书》卷50《孝明八王列传》：“又取故中山简王傅婢李羽生为小妻。”这些都说明“御婢”依然是一种奴婢，她们与家长是主仆关系，地位依然比较低下。

御婢的特殊之处在于：她经常侍御于主人周围，是主人的心腹之一，因此其身份高于其他奴婢。[183]《后汉书》卷84《列女传》载：“爽令傅婢执夺其刃，扶抱载之，犹忧致愤激，敕卫甚严。”而冯绲也“将傅婢二人戎服自随，又辄于江陵刻石纪功”[184]。在一定情况下，御婢还可被免为庶人。《二年律令·置后律》规定：“婢御其主而有子，主死，免其婢为庶人。”甚至傅婢还有谋杀主人的机会。“岁余，崇复谢病乞骸骨，皆避王莽，莽遣就国。岁余，为傅婢所毒，薨，国除。”[185]可见其身份的特殊性。